AJDA n° 18 / 2017 - 22 mai 2017, "Protection fonctionnelle et collaborateur du service public : une nouvelle extension", commentaire de la décision du CE, 13 janvier 2017, n° 386799,(commentée dans Vigie n° 88 - Février 2017), par Charles Froger, pp. 1075 à 1079
Définition du retrait et de l’abrogation
Aux termes de l’article L. 240-1 du CRPA, l’abrogation d’un acte est « sa disparition juridique pour l’avenir », tandis que le retrait d’un acte est « sa disparition juridique pour l’avenir comme pour le passé ».
Régime du retrait et de l’abrogation
- Le retrait et l’abrogation des décisions administratives créatrices de droits, expresses ou implicites, ne peuvent intervenir qu’en raison de leur illégalité et ceci, dans un délai maximal de quatre mois à compter de leur édiction. Il s’agit de la consécration des jurisprudences du Conseil d’État du 26 octobre 2001, n° 197018, Ternon, en ce qui concerne le retrait, et du 6 mars 2009, n° 306084, Coulibaly, en ce qui concerne l’abrogation (L. 242-1 du CRPA).
- Le retrait des actes réglementaires et des actes non réglementaires non créateurs de droits ne peut intervenir qu’en raison de leur illégalité et ceci, dans un délai maximal de quatre mois à compter de leur édiction (L. 243-3 du CRPA). Cependant, une mesure à caractère de sanction infligée par l’administration peut toujours être retirée (L. 243-4 du CRPA).
- L’abrogation des actes réglementaires et des actes non réglementaires non créateurs de droits :
- est possible à tout moment, en vertu du principe de mutabilité (L. 243-1 du CRPA), sous réserve le cas échéant de l’édiction de mesures transitoires (L. 221-5 du CRPA : en vertu du principe de sécurité juridique tel que défini par le Conseil d’État dans ses décisions d’assemblée, 24 mars 2006, n° 288460, Société KPMG et de section 13 décembre 2006, n° 287845 Mme Lacroix);
- devient obligatoire lorsque cet acte est illégal ou dépourvu d’objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu’elle résulte de circonstances de droits ou de faits intervenus postérieurement à son édiction, (L. 243-2 du CRPA consacrant les jurisprudences du Conseil d’État du 3 février 1989, n° 74052, Compagnie Alitalia, en ce qui concerne les actes réglementaires et du 30 novembre 1990, n° 103889, Association Les Verts, en ce qui concerne les actes non règlementaires non créateurs de droits).
Enfin, un acte administratif unilatéral obtenu par fraude peut être abrogé ou retiré à tout moment (L. 241-2 du CRPA).
L'article 45 du décret n° 2017-556 du 14 avril 2017 permet, à titre dérogatoire pendant cinq ans, de détacher le fonctionnaire ayant occupé l'emploi fonctionnel de directeur général de l'un des EPCI fusionnés dans l'emploi fonctionnel de directeur général du nouvel EPCI fusionné, quelque soit son grade et la population du nouvel EPCI. La même disposition est prévue pour les fonctionnaires ayant occupé un emploi de directeur général des services techniques.
La loi NOTRe comporte, en son article 114, une disposition transitoire qui permet, depuis le 1er janvier dernier, aux titulaires des emplois fonctionnels de direction des EPCI fusionnés d'être maintenus en qualité de directeur général ou de directeur général adjoint des services du nouvel EPCI, jusqu'à la date de création des emplois fonctionnels et, au plus tard, six mois après la fusion.
Il est apparu toutefois que le changement de taille des EPCI fusionnés pouvait conduire à empêcher ensuite certains agents d'être confirmés dans les fonctions de DGS du nouvel EPCI parce que leur grade ne leur permettait pas d'être statutairement nommés à cette fonction en raison de la nouvelle strate démographique de l'EPCI issu de la fusion.
Afin de remédier à cette difficulté ponctuelle pour assurer la continuité dans les EPCI fusionnés, l'article 45 du décret n° 2017-556 du 14 avril 2017 portant modification statutaires applicables aux administrateurs territoriaux, aux ingénieurs en chef territoriaux et aux emplois administratifs et techniques de direction des collectivités territoriales permet, à titre dérogatoire pendant cinq ans, de détacher le fonctionnaire ayant occupé l'emploi fonctionnel de directeur général de l'un des EPCI fusionnés dans l'emploi fonctionnel de directeur général du nouvel EPCI fusionné, quelque soit son grade et la population du nouvel EPCI. L'échelonnement indiciaire applicable à l’intéressé sera, dans ce cas, celui correspondant à l'emploi le plus élevé que le fonctionnaire peut occuper dans son grade.
La même disposition est prévue pour les fonctionnaires ayant occupé un emploi de directeur général des services techniques.
(La loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, a mis en place des procédures de titularisation des contractuels par la voie notamment d’une sélection professionnelle.
Dans ce cadre, il appartient à chaque collectivité de fixer le nombre d’emplois ouverts par grade dans un programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire. Une commission de sélection professionnelle dresse, selon l’article 20 de la loi, la liste des agents aptes à être intégrés en tenant compte des objectifs du programme pluriannuel d'accès à l’emploi titulaire.
Le tribunal a précisé le régime juridique de cette voie d’accès à la fonction publique :
- il a d’abord jugé que la décision de la commission de sélection fixant cette liste est susceptible de recours ;
- il a ensuite considéré que la commission ne pouvait déclarer apte un nombre de candidats supérieurs au nombre de postes ouverts).