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Edito
 
Un nouveau paradigme en matière de coordination interministérielle anti-fraude
Eric Belfayol
Chef de la Mission interministérielle de coordination anti-fraude
Pour mieux lutter contre des fraudes toujours plus complexes et organisées, le gouvernement a souhaité donner un nouvel élan interministériel à la lutte contre la fraude aux finances publiques (fraude aux prélèvements obligatoires fiscaux et sociaux, travail illégal, fraude aux prestations sociales). Le dispositif interministériel de lutte contre cette fraude a ainsi été profondément modifié par le décret n°2020-872 du 15 juillet 2020 qui remplace la Délégation nationale à la lutte contre la fraude (DNLF) par une nouvelle Mission interministérielle de coordination anti-fraude (MICAF).
Priorité est désormais donnée aux partages opérationnels de renseignements et à la définition de stratégies d’actions communes entre les différents ministères, les organismes de protection sociale (OPS) et l’institution judiciaire. Il s’agit aussi d’impulser les adaptations juridiques et/ou technologiques indispensables à une meilleure détection et sanction de ces phénomènes de fraude.

Au niveau national, la MICAF pilote, avec des directions "cheffes de file", des groupes opérationnels nationaux anti-fraude (GONAF) autour d’enjeux prioritaires :
  • la lutte contre la fraude à la TVA, la contrefaçon, les trafics de tabac, les fraudes fiscales et sociales commises via le e-commerce ou des sociétés éphémères, le travail illégal et la fraude fiscale connexe, la fraude à la résidence, la fraude documentaire et à l’identité ;
  • l’adaptation des moyens d’enquête aux enjeux du numérique ;
  • la recherche d’un meilleur recouvrement des créances en matière de fraude aux finances publiques.
Outre la mise en place de nouvelles articulations opérationnelles, ce nouveau cadre permet aussi à la MICAF de favoriser de nouvelles synergies en étant force d’initiative et de proposition en vue d’une lutte contre la fraude plus efficace.

A titre d’exemples, sont en cours : l’élaboration d’un protocole d’échanges d’informations entre les OPS et le ministère de l’intérieur pour une meilleure détection de la fraude documentaire ; la rédaction d’un guide interministériel de détection des sociétés éphémères à destination des agents de terrain ; l’organisation de travaux interministériels pour permettre des accès croisés aux bases de données entre partenaires et favoriser la dématérialisation des réquisitions et droits de communication bancaires. Une convention DGFiP, DACG, DGGN, DGPN a par ailleurs été élaborée pour un meilleur recouvrement des amendes via la saisie des sommes en espèce dans le cadre des gardes à vue.

Des mesures législatives ont également récemment été proposées par la MICAF (comme par exemple, un droit de communication et un accès direct à FICOVIE au profit de Pôle emploi) ou sont en cours de préparation.

Dans un souci de réactivité, elle a également organisé des travaux interministériels visant à favoriser de nouvelles stratégies partenariales pour mieux lutter contre de nouvelles fraudes liées à la crise sanitaire. C’est notamment le cas en matière de fraude à l’activité partielle et de fraude au fonds de solidarité.

Au niveau local, la MICAF assure la coordination des Comités opérationnels départementaux anti-fraude (CODAF), dont la composition a été modifiée par arrêté du 12 octobre 2020. Elle fait, à ce titre, l’interface entre les problématiques abordées au sein des GONAF et celles rencontrées par les partenaires locaux. Co-présidés par les préfets et procureurs de la République, les CODAF permettent d’organiser des contrôles ciblés et coordonnés et des échanges de renseignements. La circulaire du Premier ministre n°6263/SG en date du 27 avril 2021 fixe leurs actions prioritaires pour les années à venir.

Au niveau européen, la MICAF doit faciliter la coopération avec les instances européennes chargées de la protection des intérêts financiers de l’Union européenne, notamment avec l’Office européen de lutte anti-fraude (OLAF) et le Parquet européen. Au plan opérationnel, elle joue désormais un rôle clef dans le traitement des droits de communication exercés en France par l’OLAF. Elle a aussi pour mission de préparer une stratégie nationale anti-fraude aux intérêts financiers de l’Union européenne et d’en suivre la mise en œuvre.

Ce nouveau modèle de coordination interministérielle favorise la mobilisation de tous sur les problématiques de fraude, en alliant diversité des approches et mutualisation des actions et des stratégies.
 
SOMMAIRE
N° 322 - 22 juillet 2021
Rubrique Institutions
Institutions
Pouvoirs de contrôle et d’enquête de l’administration – Etude du Conseil d’Etat ■ Rapport d’information de l’Assemblée nationale sur l’évaluation de l’impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
Rubrique Juridictions
Juridictions
Communication d'informations par des autorités administratives aux services de renseignement – Décision du Conseil constitutionnel n°2021-924 QPC du 9 juillet 2021 – Non-conformité partielle – Effet différé ■ Accès aux archives “secret-défense“ de plein droit sans procédure préalable de déclassification – Conseil d’Etat, 2 juillet 2021, n° 444865 ■ Rapport de la Commission de réflexion sur la Cour de cassation 2030
Rubrique Commande publique
Commande publique
La clarification de la notion de "condition d’exécution du marché" ■ Contentieux contractuel – Le juge est libre d’utiliser l’ensemble des pouvoirs qu’il détient ■ Contrat de concession - prolongation du délai de remise des offres et crise sanitaire covid-19 ■ Prix du contrat public – sauf mention contraire, le prix du contrat est réputé TTC
Rubrique Finances publiques
Finances publiques
Adhésion de 132 pays membres de l’OCDE à la Déclaration instaurant un nouveau cadre pour la réforme de la fiscalité internationale ■ CE, Conseil du 13 juillet 2021 n° 428506, 435452 et 437498 : Les gains tirés des «Management package» doivent être imposés comme un salaire s’ils sont liés à l’exercice des fonctions
Rubrique Marchés
Marchés
Publication de l’ordonnance transposant la directive 2019/1153 concernant les échanges d’informations financières pour lutter contre certaines infractions pénales ■ Réunion plénière du GAFI, juillet 2021 : renforcement de la lutte contre la criminalité financière et le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme
Rubrique Entreprises
Entreprises
Décret du 6 juillet 2021 pris pour l’application de l’article 4 de l’ordonnance du 17 juin 2020 portant réorganisation de la Banque publique d’investissement
Rubrique Questions sociales
Questions sociales
Publication de deux lois relatives à l’engagement associatif et à l’amélioration de la trésorerie des associations ■ Décret du 7 juillet 2021 relatif aux modalités de la négociation et de la conclusion des accords collectifs dans la fonction publique
Rubrique Numérique
Numérique
Décision du Conseil d’Etat du 5 juillet 2021 sur le recueil des données personnelles ■ Lancement d’une stratégie nationale sur la 5G et les futures technologies de réseaux de télécommunications
Rubrique Emploi
Emploi
Publication du rapport de la Cour des comptes relatif aux mesures mises en place durant la crise sanitaire pour préserver l’emploi
Rubrique Institutions
Publication
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Etude du Conseil d’Etat sur les pouvoirs de contrôle et d’enquête de l’administration vis-à-vis des entreprises et des citoyens
Le Conseil d’Etat a publié le 6 juillet 2021 un rapport, commandé par le Premier ministre en février 2020, relatif aux pouvoirs de contrôle et d’enquête de l’administration vis-à-vis des entreprises et des citoyens(1). L’étude ne porte pas sur les contrôles liés à l’instruction initiale des demandes adressées à l’administration, les contrôles internes et les enquêtes administratives ou disciplinaires que l’administration mène l’égard de ses propres agents et services, les activités de police générale et de renseignement.

Le Conseil d’Etat souligne que les enquêtes et contrôles réalisés par les différentes administrations, services de l’Etat et autorités indépendantes, intervenant pour l’essentiel dans les domaines des douanes, de l’inspection du travail, de la sécurité sociale, des finances et la santé publiques, de l’environnement, de la répression des fraudes, permettent de garantir l’égalité des citoyens devant la loi et de maintenir une certaine équité dans les relations économiques et sociales par la répression des infractions.

Après avoir dressé la liste des administrations et dénombré environ 55 000 agents de la fonction publique consacrant leur activité à la mission de contrôle, le Conseil d’Etat constate une multiplication des textes, des procédures et un “empilement“ des pouvoirs, parfois “intrusifs“, confiés aux administrations en l’absence de véritables stratégie et vision d’ensemble.

Ce “foisonnement“ de textes et procédures génère d’une part, une confusion pour les citoyens et les entreprises dont le quotidien peut être bouleversé par ces enquêtes et contrôles et, d’autre part, nuit à leur efficacité, certaines administrations disposant de pouvoirs disproportionnés ou insuffisants et d’autres n’ayant plus connaissance des pouvoirs dont elles sont dotées.

Le Conseil d’Etat définit trois axes d’amélioration : harmoniser, simplifier et mieux faire connaître les activités d’enquête et de contrôle.

Le Conseil d’Etat propose en premier lieu d’harmoniser les pouvoirs de contrôle par l’insertion, dans le code des relations entre le public et l’administration, d’un “socle commun“ de règles et dispositifs de contrôle. Ce socle comporterait en particulier une “charte du contrôle“ remise, sauf exception, préalablement à tout contrôle et informant le citoyen ou l’entreprise contrôlé sur l’objet, le déroulement du contrôle et sur leurs droits. Le Conseil d’Etat préconise d’harmoniser également : i) les pouvoirs spéciaux de police judiciaire dont certaines administrations disposent ; ii) les définitions des infractions pénales d’obstacle à l’accomplissement d’un contrôle ou d’une enquête et des pouvoirs et garanties applicables aux visites et saisies en renvoyant en partie à des dispositions communes figurant dans le code de procédure pénale. Par ailleurs, le Conseil d’Etat suggère la création d’une “boite à outils“ comportant des modèles de dispositions et un rappel des questions à prendre en compte pour s’assurer de leur pertinence, de leur proportionnalité et du caractère suffisant des garanties pour les personnes concernées.

Afin de simplifier et rationaliser les contrôles, le Conseil d’Etat suggère d’une part, de regrouper les textes de désignation des agents compétents et de supprimer les renvois qui les rendent illisibles. D’autre part, il recommande de réexaminer, à chaque modification par la loi d’un pouvoir d’enquête et de contrôle, la liste des catégories d’agents auxquels il est attribué. En matière environnementale, l’étude souligne que plus 70 catégories d’agents mettant en œuvre les dispositifs de 25 polices différentes dotées de pouvoirs de police judiciaire. En outre, afin de s’assurer de leur utilité et de leur proportionnalité, le Conseil d’Etat propose qu’une évaluation périodique des pouvoirs de contrôle et d’enquête soit réalisée et la mise en place d’une règle de caducité en cas de non utilisation de ces pouvoirs pour lesquels, s’ils devaient être maintenus, il devrait être veillé à ce que les administrations compétentes leur attribuent des ressources appropriées. Par ailleurs, afin d’aider les administrations dont la taille ne leur permet pas de former de manière optimale leurs agents de contrôle, le Conseil d’Etat préconise de développer des synergies entre les dispositifs de formation initiale et continue autour des principales filières de métiers de contrôle.

Enfin, afin de mieux faire connaître les activités d’enquête et de contrôle et améliorer la relation de confiance entre l’administration et les citoyens, le Conseil d’Etat recommande que soient mis en place des indicateurs cohérents de suivi de ces activités et que les administrations communiquent sur l’utilisation de leurs pouvoirs de contrôle dans un rapport annuel d’activité.
Notes
Puce lien (1) Etude du Conseil d’Etat – “Les pouvoirs d’enquête de l’administration“ – Avril 2021
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Publication
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Rapport d’information de l’Assemblée nationale sur l’évaluation de l’impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite “loi Sapin 2“
L’Assemblée nationale a publié le 7 juillet 2021 un rapport d’information sur l’évaluation de l’impact de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite “loi Sapin 2“(1 et 2).

Les auteurs du rapport soulignent que l’évaluation réalisée intervient alors que la stratégie française de lutte contre la corruption a fait l’objet d’une évaluation par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et que la transposition la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union(3) doit être achevée avant la fin de l’année 2021.

Les rapporteurs déplorent qu’en dépit des efforts consentis, les résultats de la France dans les évaluations et les classements internationaux restent “décevants“(4) et estiment qu’un nouveau “souffle“ à cette politique publique est nécessaire.

Après avoir procédé à de nombreuses auditions, le rapport formule une cinquantaine de recommandations relatives notamment à l’action de l’Agence française anticorruption (AFA) et au dispositif de prévention et de détection de la corruption, à la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), au statut des lanceurs d’alerte et au registre des représentants d’intérêts.

Concernant l’AFA et le dispositif de prévention et de détection de la corruption, le rapport relève que la diffusion du dispositif auprès des acteurs publics est encore trop limitée. Il préconise de renforcer le pilotage gouvernemental de la lutte contre la corruption en réunissant régulièrement un comité interministériel spécialisé, présidé par le Premier ministre, et dont l’Agence française anticorruption assurerait le secrétariat permanent. Il recommande de faire évoluer le statut hybride de l’agence (actuellement service à compétence nationale doté de garanties d’indépendance) en transférant à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) les missions d’appui et de contrôle de l’AFA, afin de créer une Haute Autorité pour la Probité compétente en matière d’éthique publique et de prévention de la corruption. Il recommande de développer l’action de conseil de l’AFA, par la valorisation des bonnes pratiques, ainsi que par le renforcement des formations en direction des acteurs économiques. Par ailleurs, il suggère de favoriser la réalisation de contrôles plus courts et plus concentrés et de systématiser la publication des rapports de contrôle ou de leurs conclusions. Dans ce cadre, il appelle à assurer une confidentialité totale des débats devant la commission des sanctions, pour éviter les conséquences négatives pour l’image des entreprises d’une saisine en dehors de tout fait de corruption. Enfin, il appelle également à encourager les travaux de recherche dirigés vers une meilleure connaissance des phénomènes de corruption.

“Indéniable succès“ selon le rapport, la CJIP a conduit à la résolution d’affaires complexes et à l’affirmation du Parquet national financier. Afin de renforcer néanmoins son attractivité et de favoriser la révélation spontanée par les personnes morales de faits de corruption, le rapport propose notamment d’assurer la prise en compte de la pleine coopération de l’entreprise, et notamment la révélation spontanée des faits de corruption, par la minoration de l’amende, selon un barème public et de créer, pour ces cas, une procédure spécifique de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Par ailleurs, le rapport suggère de garantir l’accès de la personne morale au dossier en enquête préliminaire à partir du moment où le parquet envisage un règlement par la CJIP. En outre, il préconise d’obliger l’AFA à soumettre ses projets de rapports annuels et de rapports finaux aux personnes morales, préalablement à l’envoi de ces documents au parquet et d’introduire pour ce dernier la possibilité de soumettre au juge de la validation, avec l’accord de l’entreprise, une proposition de prolonger par avenant la durée du monitoring initialement fixée. Enfin, le rapport suggère de porter à 3 à 5 ans la durée maximale prévue par la loi pour la mise en conformité des entreprises soumises à un contrôle de l’AFA.

Relevant la persistance de difficultés dans la qualité du traitement des alertes et dans la protection des lanceurs d’alerte, le rapport recommande en particulier de prévoir une modalité de reconnaissance du statut de lanceur d’alerte au moyen d’une certification par le Défenseur des droits (DDD) ou d’une procédure incidente devant le juge judiciaire et de retirer, dans ce cadre, le critère du désintéressement au profit, en le précisant, de celui de la bonne foi. Par ailleurs, le rapport suggère d’élargir les missions du DDD en lui confiant l’orientation et le suivi du traitement des alertes et de créer un fonds ad hoc de soutien aux lanceurs d’alerte. A défaut d’élargissement des compétences du DDD, le rapport préconise de préciser les garanties d’indépendance et de collégialité des dispositifs de recueil et de traitement des alertes et de favoriser l’utilisation d’une plateforme numérique pour améliorer les échanges avec le lanceur d’alerte tout en préservant son anonymat. En outre, le rapport appelle à la simplification de la saisine en permettant de saisir directement les autorités publiques sans procédure interne préalable, y compris en l’absence de danger grave et imminent. De plus, dans un souci de transparence, le rapport recommande de rendre obligatoire et effective l’information du lanceur d’alerte sur les suites données à son signalement lorsqu’il a le droit d’en connaître et qu’il en fait la demande. Enfin, afin d’éviter les procédures pénales dites “baillons“ engagées à l’encontre d’un lanceur d’alerte aboutissant à un non-lieu, le rapport propose de prévoir une sanction civile suffisamment dissuasive.

Enfin, concernant le registre des représentants d’intérêts, constatant que le décret d’application de ce dispositif avait entravé la capacité de contrôle des obligations des représentants d’intérêts et limité la possibilité d’exploiter les données transmises, le rapport recommande de confier un pouvoir de sanction administrative à la HATVP afin qu’elle puisse mettre en demeure sous astreinte un représentant d’intérêts ne respectant pas ses obligations et d’étendre ses pouvoirs d’enquête pour rendre les contrôles plus efficaces. Le rapport invite également à engager l’élaboration du code de déontologie des représentants d’intérêts prévu par la loi. Le rapport suggère enfin d’augmenter la fréquence des déclarations au registre, afin de réduire le délai entre les actions de représentation d’intérêts et leur déclaration sur le répertoire et de faciliter l’exploitation des données de ce dernier en permettant de choisir, dans un menu déroulant, la décision concernée par l’action de représentation d’intérêts et de préciser les catégories des “autres décisions publiques“ et des décideurs publics.
Notes
Puce lien (1) Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
Puce lien (2) Rapport d’information de l’Assemblée nationale sur l’évaluation de l’impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 » (pdf)
Puce lien (3) Directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union (pdf)
Puce lien (4) En 2020, la France se situe au 23ème rang du classement de Transparency International sur le niveau de perception de la corruption, soit le même niveau qu’en 2015.
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Puce lien Décret n° 2021-922 du 13 juillet 2021 portant création, auprès du secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale, d'un service à compétence nationale dénommé "service de vigilance et de protection contre les ingérences numériques étrangères"
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rubrique juridictions
Jurisprudence
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Communication d'informations par des autorités administratives aux services de renseignement – Décision du Conseil constitutionnel n°2021-924 QPC du 9 juillet 2021 – Non-conformité partielle – Effet différé
Saisi par le Conseil d’Etat d’une question prioritaire de constitutionnalité(1) posée par l’association “La Quadrature du Net“ relative à la conformité de l'article L. 863-2 du code de la sécurité intérieure(2), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016(3) prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955(4) relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste, au droit au respect de la vie privée que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel a, par une décision du 9 juillet 2021, déclaré partiellement non-conformes à la Constitution les dispositions de cet article(5).

La nouvelle rédaction de l’article contesté prévoyait, d’une part, le partage d'informations entre services de renseignement et, d’autre part, la communication d'informations par différentes autorités administratives à ces mêmes services. Le Conseil constitutionnel a déclaré non-conforme à la Constitution la deuxième partie de l’article, le jugeant contraire au droit au respect de la vie privée.

Sur le partage d’informations entre services de renseignement, soulignant que le législateur a entendu organiser et sécuriser ce partage dans le but d’améliorer la capacité opérationnelle des services, le Conseil constitutionnel relève que le service de renseignement détenteur d'une information ne peut la partager que si celle-ci est nécessaire à l'accomplissement des missions du service destinataire et que l’information partagée est soumise au respect des règles encadrant les traitements de données à caractère personnel.

En revanche, concernant la communication d'informations par différentes autorités administratives à ces mêmes services, le Conseil constitutionnel relève que la communication peut avoir lieu, le cas échéant, à la seule initiative de ces autorités, dont les missions peuvent être sans lien avec celles des services de renseignement et que, par ailleurs, cette communication peut porter sur toutes informations utiles à l'accomplissement de leurs missions, dont notamment des données à caractère personnel. Le législateur n’a ainsi ni précisé la nature des informations concernées, ni prévu de garantie encadrant la transmissions de ces informations.

Dans un souci de sécurité juridique, le Conseil constitutionnel reporte l'abrogation des dispositions contestées au 31 décembre 2021, précisant que les mesures prises avant la publication de sa décision ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.
Notes
Puce lien (1) CE, 10ème - 9ème chambres réunies, 19 mai 2021, n°431980, Inédit au recueil Lebon
Puce lien (2) Article L.863-2 du code de la sécurité intérieure (version au 22 juillet 2016)
Puce lien (3) Loi n°2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste
Puce lien (4) Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence
Puce lien (5) Décision n°2021-924 QPC, 9 juillet 2021
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Jurisprudence
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Accès aux archives “secret-défense“ de plein droit sans procédure préalable de déclassification – Conseil d’Etat, 2 juillet 2021, n° 444865
Par une décision du 2 juillet 2021(1), le Conseil d’Etat s’est prononcé sur l’accès aux archives classifiées "secret-défense".

En vertu de l’article L. 213-2 du code du patrimoine(2), plusieurs archives publiques sont communicables de plein droit à l’expiration de différents délais selon le type de document dont ceux classifiés "secret-défense" prévu à l’article 413-9 du code pénal(3).

Par un arrêté de 2011 modifié en 2020(4 et 5), le Premier ministre a introduit une procédure de déclassification préalable avant toute communication.

Plusieurs associations d’archivistes et d’historiens ont alors saisi le Conseil d’Etat d’un recours visant à obtenir l’annulation de l’arrêté, estimant cette procédure contraire à la loi et ont posé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur la conformité des dispositions des articles 413-9 à 413-12 du code pénal au droit d'accès aux archives publiques garanti par l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC)(6).

Le Conseil d’Etat a, dans un premier temps, conclu à la non transmission de la QPC, considérant qu’aucun changement de circonstances n’était survenu depuis la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011(7) ayant déclaré ces dispositions conformes à la Constitution, et cela même si cette décision ne s'est pas expressément prononcée sur le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 15 de la DDHC invoqué.

En revanche, s’agissant de la procédure préalable de déclassification, laquelle, selon les parties requérantes, aurait retardé ou empêché l’accès effectif aux archives, le Conseil d’Etat a jugé qu’il résulte de la lettre même de l'article L. 213-2 du code du patrimoine, qu'à l'exception des documents comportant des informations relatives aux armes de destruction massive, qui, en application du II de cet article, ne peuvent jamais être communiqués, les archives ayant fait l'objet d'une classification au titre de l'article 413-9 du code pénal sont communicables de plein droit à l'expiration des délais de cinquante ou cent ans prévus respectivement par le 3° et le 5° du même article L. 213-2, alors même qu'elles n'auraient pas été déclassifiées.
Notes
Puce lien (1) CE, 10ème - 9ème chambres réunies, n° 444865, 2 juillet 2021
Puce lien (2) Article L.213-2 du code du patrimoine
Puce lien (3) Article 413-9 du code pénal
Puce lien (4) Arrêté du 30 novembre 2011 portant approbation de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale
Puce lien (5) Arrêté du 13 novembre 2020 portant approbation de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale
Puce lien (6) Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789
Puce lien (7) Décision n° 2011-192 QPC, 10 novembre 2011
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Publication
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Rapport de la Commission de réflexion sur la Cour de cassation 2030
Réunie à partir de juillet 2020 à la demande de la Première présidente et du Procureur général de la Cour de cassation, la “Commission de réflexion sur la Cour de cassation 2030“, composée de douze membres et présidée par le juge André Potocki, ancien juge au Tribunal de l’Union européenne et à la Cour européenne des droits de l’homme, a remis son rapport en juillet 2021(1) alors que des Etats généraux de la justice doivent se tenir à l’automne.

Le rapport formule plusieurs séries de recommandations d’évolution de la Cour suprême autour de quatre axes : le renforcement de la confiance que doivent inspirer ses membres et ses procédures d’élaboration des arrêts, l’engagement d’une démarche d’intelligence collective en s’ouvrant aux différents acteurs avec qui elle travaille, l’exigence d’excellence dans l’application du droit et la transparence sur son fonctionnement et ses décisions.

Concourant à la “vitalité démocratique“, la Cour de cassation doit, selon le rapport, renforcer la confiance des justiciables dans le processus d’élaboration de ses décisions. Pour cela, il propose notamment d’éclairer les débats concourants à celles-ci, d’une part, en permettant d’intégrer une opinion minoritaire dans la motivation d’un arrêt, sous une forme anonyme et avec l’accord de la majorité et, d’autre part, en rendant progressivement plus fréquente la publication du rapport du conseiller rapporteur et de l’avis de l’avocat général. Le rapport suggère par ailleurs, pour certaines affaires phares médiatisées, d’organiser un débat exceptionnel, filmé et retransmis sur Internet, dans le cadre d’une “procédure interactive ouverte“ durant laquelle des intervenants extérieurs pourraient faire valoir leur point de vue lors d’une séance préparatoire publique de l’audience. De même, le rapport préconise la création d’une instance de dialogue et d’échange avec les représentants des pouvoirs exécutif, législatif et avec les professionnels du droit. Enfin, afin de renforcer la communication de la Cour, le rapport appelle à l’octroi de moyens matériels et humains supplémentaires, notamment pour se doter d’un porte-parole et d’une Web-TV.

Afin de développer une démarche d’“intelligence collective“ nécessaire à la mise en œuvre de règles de droit plus interactives et complexes, d’enrichir les débats et le dialogue des juges, le rapport suggère d’accroître la diversité du recrutement des membres de la Cour, notamment des conseillers en service extraordinaire, et de faciliter au cours de la vie professionnelle des magistrats, des alternances entre des fonctions à la Cour de cassation et au sein des juridictions du fond. Le rapport invite à organiser annuellement une séance de travail entre chaque chambre de la Cour et des membres des cours d’appel. Par ailleurs, il préconise d’instituer une procédure formelle d’avis entre la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, de créer une structure permanente de dialogue avec ce dernier et avec le Conseil constitutionnel et de permettre à des juges de juridictions supérieures d’États membres de l’Union européenne de siéger à la Cour avec voix consultative. En outre, afin d’évaluer plus collectivement la jurisprudence de la Cour et avoir une vue plus prospective de ses activités, le rapport propose d’instaurer d’une part, des conférences rassemblant des magistrats de la Cour, des juridictions du fond, des avocats et des universitaires et, d’autre part, une relation étroite et permanente avec le monde de la recherche juridique. Enfin, afin de mutualiser le travail de documentation de l’ensemble des juridictions du fond et de renforcer celui de préparation des dossiers au sein de la Cour, le rapport appelle à la création d’un “service central de documentation judiciaire“ et d’un service d’appui aux conseillers et avocats généraux composé de juristes-assistants de haut niveau.

Enfin, afin d’apporter une réponse plus diligente aux justiciables, le rapport suggère d’étendre le champ de la cassation sans renvoi, de développer le circuit de l’urgence de la Cour, d’alléger les conditions de recevabilité des demandes d'avis posées à la Cour par les juridictions du fond et de créer un “Observatoire des litiges judiciaires“ qui permettrait d’identifier en amont des contentieux de série émergents et dispersés dans différentes juridictions afin que la Cour, en cas de pourvoi, les examine prioritairement.
Notes
Puce lien (1) Rapport de la Commission de réflexion sur la Cour de cassation 2030
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A lire également !
Sources
Puce lien Décret n°2021-810 du 24 juin 2021 portant diverses dispositions en matière d'aide juridictionnelle et d'aide à l'intervention de l'avocat dans les procédures non juridictionnelles
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Rubrique Commande publique
Jurisprudence
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La CJUE clarifie la notion de "condition d’exécution du marché" au regard de l’obligation d’obtenir l’autorisation de transférer des déchets transfrontaliers
Au terme d’une procédure d’appel d’offres ouvert international portant sur l’attribution d’un marché de services de gestion de déchets dangereux, un pouvoir adjudicateur lituanien a rejeté l’offre d’un des soumissionnaires, un groupement d’entreprises dont le chef de file est la société Sanresa, au motif que ni celle-ci ni les autres entreprises co-traitantes ou sous-traitantes présentées à l’appui de son offre n’était pas titulaire de l’autorisation d’effectuer des transferts internationaux de déchets requis par le règlement n° 1013/2006. Selon le pouvoir adjudicateur, la société Sanresa ne remplissait pas la condition relative à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle concernée.

Saisie par la Cour suprême de Lituanie après un recours de la société Sanresa contestant le rejet de son offre, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) précise la notion de condition d’exécution d’un marché mentionnée à l’article 70 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics(1).

La CJUE juge que l’obligation, pour un opérateur économique désirant transférer des déchets d’un État membre vers un autre État, de disposer, conformément aux articles 2 et 3 du règlement n° 1013/2006, du consentement des autorités compétentes des États concernés par ce transfert constitue une condition d’exécution de ce marché au sens de l’article 70 de la directive 2014/24/UE, et non une condition permettant à l’acheteur de juger de la capacité d’un candidat comme le prétendait le pouvoir adjudicateur. La Cour considère qu’une telle obligation "tend en effet à fixer les conditions particulières destinées à tenir compte de considérations environnementales et devant présider à l’exportation des déchets vers un autre État. À ce titre, une telle exigence ne peut être opposée qu’aux seuls opérateurs économiques qui envisagent d’exporter des déchets vers un autre État.". Ces exigences sont conformes avec la directive précitée dont l’article 18, paragraphe 2, prévoit logiquement que les Etats membres doivent prendre les mesures appropriées pour que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques respectent notamment les obligations découlant du droit de l’Union en matière environnementale.

En outre, la Cour rappelle que si en principe, les conditions d’exécution du marché doivent être indiquées dans l’appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation conformément aux dispositions de l’article 70 susmentionné, l’omission d’une telle mention n’entache pas la procédure de passation d’irrégularité à condition que la condition d’exécution du marché en cause découle clairement d’une règlementation de l’Union applicable à l’activité concernée par le marché et du choix d’un opérateur économique de ne pas exécuter le marché sur le territoire de l’État sur lequel se trouve le pouvoir adjudicateur.

La Cour ajoute également que le soumissionnaire n’est pas tenu de prouver au moment du dépôt de son offre qu’il satisfait à une condition d’exécution du marché concerné. Par conséquent, son offre ne saurait être rejetée pour ce motif.
Notes
Puce lien (1) CJUE, 8 juillet 2021, Sanresa UAB, Aff. C 295/20
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Jurisprudence
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En contentieux de la validité du contrat, les pouvoirs utilisables par le juge ne se limitent pas à ceux invoqués par le requérant
Par un marché conclu le 17 avril 2015, la commune de Sainte-Eulalie a confié à la société Maliegui une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage et d'accompagnement juridique pour la construction et la gestion d'un crématorium.

Sous l’empire de la jurisprudence Tarn-et-Garonne(1), un candidat évincé a alors formé un recours en contestation de la validité de ce marché, demandant, en première instance, sa résiliation. Ce recours ayant été rejeté, le requérant a interjeté appel du jugement de première instance, en demandant à la cour administrative d’appel de Bordeaux, cette fois-ci, d’annuler le marché conclu entre la commune de Sainte-Eulalie et la société Maliegui. Faisant application du principe d’immuabilité des conclusions entre la première instance et l’appel(2), la cour administrative d’appel de Bordeaux a déclaré irrecevables les conclusions demandant l’annulation du marché, et a rejeté l’appel formé par le candidat évincé.

Le Conseil d’État rappelle les principes tirés de la décision "Tarn-et-Garonne", en vertu de laquelle "tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles".

Sous un tel contentieux, en application du principe de stabilité des relations contractuelles dégagé par l’arrêt "Commune de Béziers"(3), le juge dispose de pouvoirs (pouvant, le cas échéant, être exercés avec un effet différé) de régularisation, de résiliation, ou, "si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office", d’annulation totale ou partielle du contrat.

De ce fait, le Conseil d’État considère que le juge dispose de l’ensemble de ces pouvoirs, et "qu'il lui appartient d'en faire usage pour déterminer les conséquences des irrégularités du contrat qu'il a relevées, alors même que le requérant n'a expressément demandé que la résiliation du contrat". Le juge du contrat n’est donc pas tenu de se limiter aux demandes formulées par le requérant.

En considérant qu’elle ne pouvait se prononcer sur une demande d’annulation du contrat au motif que seule une demande de résiliation avait été formulée en première instance, la cour administrative de Bordeaux a donc commis une erreur de droit, et son arrêt doit être annulé(4).
Notes
Puce lien (1) CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n° 358994
Puce lien (2) CE, 10 mars 1972, Demoiselle Bompart, n° 80471
Puce lien (3) CE, Assemblée, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802
Puce lien (4) Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 9 juin 2021, n° 438047
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Jurisprudence
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Principe d’égalité de traitement des candidats et demande de prolongation du délai de remise des offres par un soumissionnaire dans le cadre de la passation d’un contrat de concession
En mars 2020, l’État a publié un avis d’appel à la concurrence ayant pour objet l’attribution d’un contrat de concession portant sur la liaison autoroutière entre Castres et Verfeil. La société Eiffage, admise à présenter une offre, a demandé par deux fois à l’autorité concédante de reporter de plusieurs mois le délai de remise des offres. Si l’État a accepté un report partiel à la suite de la première demande, il a refusé un second report.

En conséquence, la société Eiffage a saisi le tribunal administratif de Toulouse d’un référé précontractuel et demandé à ce que la procédure de passation en cause soit suspendue et reprise au stade de la préparation des offres avec un délai de remise suffisant. Elle soutenait notamment que le délai fixé par l’autorité concédante était insuffisant au regard des caractéristiques du contrat et des circonstances particulières liées à la situation sanitaire. Le juge des référés, s’estimant territorialement incompétent, a rejeté sa requête et la société Eiffage s’est pourvue devant le Conseil d’État.

Dans sa décision rendue le 18 juin 2021(1), le Conseil d’Etat rappelle qu’en matière précontractuelle, contractuelle et quasi contractuelle, le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu d’exécution du contrat, à moins que les parties y dérogent d’un commun accord prévu au contrat(2). En l’espèce, la société Eiffage et l’État n’ayant pas conclu de contrat, le tribunal administratif de Toulouse ne pouvait décliner sa compétence territoriale en se fondant sur les stipulations du projet de cahier des charges de la concession, reprises au sein des avis de concession, qui prévoyaient que le tribunal administratif de Paris était compétent pour régler les litiges entre les parties.

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État souligne que l’autorité concédante doit fixer le délai de remise des offres en tenant compte de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire dans le respect des délais minimums mentionnés à l’article R. 3124-2 du code de la commande publique(3). Il estime que le délai de remise des offres de 5,5 mois fixé par l’État n’apparaît pas manifestement insuffisant aussi bien au regard des caractéristiques du contrat que des circonstances particulières liées à la crise sanitaire. De même, la société Eiffage n’établit pas la transmission tardive des informations relatives aux conditions d’exécution de la concession aux soumissionnaires par l’État.

Enfin, le Conseil d’Etat juge que l’instruction ne révèle pas une inégalité de traitement entre les candidats dans l’accès aux informations utiles à l’élaboration des offres. En effet, la seule circonstance que le règlement de la consultation obligeait les candidats à tenir à jour une liste des études non publiques relatives au projet de liaison autoroutière Castres-Toulouse auxquelles ils auraient contribué ou eu accès ne pouvait être regardée comme établissant l’existence d’informations privilégiées. En conséquence, le refus de l’État de prolonger la durée de remise des offres n’a pas porté atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats et le pourvoi de la société Eiffage est rejeté.
Notes
Puce lien (1) CE, 18 juin 2021, Société Eiffage, n° 450283
Puce lien (2) Art. R. 312-11 du code de justice administrative
Puce lien (3) Art. R. 3124-2 du code de la commande publique
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Jurisprudence
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En l’absence de mention à ce sujet, le prix stipulé d’un contrat public est réputé être toutes taxes comprises
Dans le cadre de l’exécution financière d’un marché ayant pour objet la mise en place d’une flotte de vélos à destination du public et de mobiliers urbains d’information, un différend opposait la société titulaire et le pouvoir adjudicateur à propos du montant de la prime d’intéressement stipulée dans le contrat. Le titulaire avait considéré que le montant mentionné était une valeur hors taxe et réclamé en conséquence le montant de la TVA applicable à cette opération au pouvoir adjudicateur, lequel n’a pas donné suite à sa demande.

Déboutée en première instance et en appel, la société saisit le Conseil d’État, qui par une décision du 29 juin 2021(1) rejette ce pourvoi.

La cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur en jugeant que, en l’absence de stipulation prévoyant le contraire, l’intéressement auquel le titulaire avait droit devait être réputé comme défini toutes taxes comprises.

Le Conseil d'État confirme ainsi l’application aux litiges contractuels du principe, dégagé par une ancienne jurisprudence(2, 3 et 4) selon lequel la TVA dont est redevable un vendeur ou un prestataire de service est un élément qui grève le prix convenu avec le client et non un accessoire du prix, et que par conséquent, en l’absence de mention spécifique stipulant le contraire, le prix convenu avec un assujetti à la TVA inclut nécessairement la taxe afférente à l’opération.
Notes
Puce lien (1) Conseil d'État, 29 juin 2021, Société des mobiliers urbains pour la publicité et l’information, req. n° 442506
Puce lien (2) Conseil d'État, 14 décembre 1979, Comité de propagande de la banane, n° 11798
Puce lien (3) Conseil d'État, 27 mars 1981, SA Bureau de recherches et d’études pour l’architecture, n° 12889
Puce lien (4) Conseil d'État, 30 novembre 1990, SA Groupe immobilier Lenchener, n° 73449
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Rubrique Finances publiques
Publication
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Adhésion de 132 pays membres de l’OCDE à la Déclaration instaurant un nouveau cadre pour la réforme de la fiscalité internationale

Le 9 juillet 2021, 132 juridictions membres de l’Organisation de coopération et développement économique (OCDE), représentant plus de 90% du PIB mondial, ont adhéré à la Déclaration pour résoudre les défis fiscaux soulevés par la numérisation de l’économie(1 et 2).

Ce document a été discuté lors du cadre inclusif OCDE/G20 sur le BEPS (érosion de la base d’imposition et transfert de bénéfices) et instaure un nouveau cadre pour la réforme de la fiscalité internationale.

L'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices (BEPS) fait référence aux stratégies d’optimisation fiscale qui exploitent les failles et les différences dans les règles fiscales en vue de faire « disparaître » des bénéfices à des fins fiscales ou de les transférer dans des pays ou territoires où l’entreprise n’exerce que peu d’activité réelle(3).

La solution apportée par la Déclaration repose sur deux piliers :

  • Le premier pilier permet une répartition des droits d’impositions de manière plus équitable entre les pays signataires de la Déclaration.

En effet, les juridictions de marché (c’est-à-dire les Etats où se situent les consommateurs) disposeront de nouveaux droits d’imposition des bénéfices réalisés par les grandes entreprises multinationales (EMN) dont le chiffre d’affaires mondial dépasse 20Mds€ et dont la rentabilité est supérieure à 10%, indépendamment du critère de présence physique.

Ainsi, 20 à 30% des bénéfices mondiaux seront réaffectés dans les pays où les utilisateurs et consommateurs des EMN sont situés. Plus de 100 milliards USD de droits d’imposition de bénéfices devraient ainsi être réattribués chaque année aux juridictions de marché.

  • Le second pilier établit un impôt minimum mondial de 15% sur les bénéfices des grandes entreprises multinationales permettant de réduire la concurrence fiscale.

Il s’agit de la règle de l’inclusion du revenu qui prévoit l’imposition au niveau de la société mère ultime du groupe du bénéfice insuffisamment taxé provenant des filiale ayant un taux d’imposition inférieur à 15%. Le nouvel impôt minimum mondial, dont le taux serait d’au moins 15 %, devrait procurer plus de 150 milliards USD de nouvelles recettes fiscales au niveau mondial.

L’accord prévoit des exclusions pour ces certains secteurs tels que les industries minières, le transport maritime, les banques et les fonds de pension

Le plan de mise œuvre de la Déclaration sera finalisé en octobre 2021.

Notes
Puce lien (1) Déclaration sur une solution reposant sur deux piliers pour résoudre les défis fiscaux soulevés par la numérisation de l’économie
Puce lien (2) OCDE : 132 pays et juridictions adhèrent à un nouveau cadre ambitieux pour la réforme du système fiscal international
Puce lien (3) Définition du BEPS
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Jurisprudence
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CE, Conseil du 13 juillet 2021 n° 428506, 435452 et 437498 : Les gains tirés des «Management package» doivent être imposés comme un salaire s’ils sont liés à l’exercice des fonctions

Par trois décisions rendues le 13 juillet 2021(1), le Conseil d’Etat a précisé les règles fiscales applicables aux gains tirés des dispositifs d’acquisition d’actions appelés "Management Package".

Le "Management Package" correspond à un outil d’intéressement au capital visant à associer davantage les opérationnels ou les managers aux performances réalisées par l’entreprise. Ce mécanisme peut prendre notamment la forme de bons de souscription d’action (BSA) ou de contrats d’option d’achat d’actions (COA).

Le Conseil d’Etat a été saisi de deux pourvois visant à faire annuler la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle avaient été assujettis des contribuables au titre des gains réalisés après la cession de leurs BSA. L’administration fiscale a, quant à elle, initié un troisième pourvoi visant à contester le classement des gains tirés de la cession d’actions acquises en exécution d’un COA dans la catégorie des "plus-values de cession de valeurs mobilières".

Après avoir rappelé la lettre des articles 79 (assiette de l’impôt sur le revenu), 82 (détermination des bases d’imposition du revenu) et 150-0 A du code général des impôts (régime d’imposition des gains en capital réalisés par des particuliers au titre de la cession de valeurs mobilières), le Conseil d’Etat a jugé, dans un premier temps, que le contribuable a bénéficié d’un avantage par la souscription de BSA ou de COA à un tarif préférentiel par rapport à leur valeur réelle.

Dans un second temps, le Conseil estime que, lorsque l’avantage trouve essentiellement sa source dans  l’exercice par le contribuable de ses fonctions de dirigeant ou salarié, il a le caractère d’un avantage accordé en complément de salaire et imposable l’année d’acquisition ou de souscription au titre de l’impôt sur le revenu et non au titre des plus-values de cession.

Par suite, le Conseil d’Etat juge que les gains nets réalisés lors d’une opération de cession de BSA par un particulier, non en sa qualité d’investisseur, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant, constitue un revenu imposable au titre de l’impôt sur le revenu.

Notes
Puce lien (1) CE, Conseil du 13 juillet 2021 n° 428506, 435452 et 437498 : Les gains tirés des " Management package " doivent être imposés comme un salaire s’ils sont liés à l’exercice des fonctions
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A lire également !  
 
Puce lien Le Conseil de l'UE donne son feu vert aux premiers décaissements en faveur de la reprise, 13 juillet 2021
Puce lien Décret n° 2021-883 du 30 juin 2021 relatif au prélèvement sur recettes au bénéfice de l'Union européenne
Puce lien Entrée en vigueur des nouvelles règles de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) pour le commerce électronique adoptées en 2017
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rubrique institutions
Publication
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Publication de l’ordonnance transposant la directive 2019/1153 concernant les échanges d’informations financières pour lutter contre certaines infractions pénales
Prise sur le fondement de l’article 26 de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière (DDADUE)(1), l’ordonnance n° 2021-958 publiée au Journal officiel de la République française (JORF) du 21 juillet 2021(2), transpose en droit interne la directive 2019/1153 fixant les règles facilitant l’utilisation d’informations financières et d’une autre nature aux fins de la prévention ou de la détection de certaines infractions pénales, ou des enquêtes ou des poursuites en la matière(3).

La directive prévoit des mesures destinées à faciliter l’accès et l’utilisation des informations financières par les autorités compétentes dans le cadre d’enquêtes ou pour prévenir et détecter des infractions pénales graves. Elle prévoit également de faciliter l’accès des cellules de renseignement financier (CRF) aux informations en matière répressive pour prévenir et combattre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT).

La directive permet aux autorités répressives d’accéder aux informations contenues dans le fichier national des comptes bancaires, le FICOBA(4), et à celles qui sont détenues par la cellule de renseignement financier nationale, le service TRACFIN(5).

Elle instaure également de nouvelles modalités d’échanges d’informations entre les autorités, les services de renseignements financiers des Etats membres de l’UE et Europol.

L’article 1er de l’ordonnance définit les modalités d’échanges d’informations entre Tracfin et Europol.

L’article 3 porte sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Le nouvel article 695-9-47-1 du code de procédure pénale introduit la possibilité pour les officiers de la police judiciaire d’échanger des informations relatives aux comptes bancaires avec Europol contenues dans le FICOBA.

Les articles 2 et 4 procèdent enfin à l’extension des dispositions de l'article premier et de l'article 3 dans les collectivités d’outre-mer, en prévoyant les adaptations nécessaires.
Notes
Puce lien (1) Article 26 de la loi ° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière
Puce lien (2) Ordonnance n° 2021-958 du 19 juillet 2021 transposant la directive (UE) 2019/1153 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 fixant les règles facilitant l'utilisation d'informations financières et d'une autre nature aux fins de la prévention ou de la détection de certaines infractions pénales, ou des enquêtes ou des poursuites en la matière
Puce lien (3) Directive (UE) 2019/1153 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 fixant les règles facilitant l’utilisation d’informations financières et d’une autre nature aux fins de la prévention ou de la détection de certaines infractions pénales, ou des enquêtes ou des poursuites en la matière
Puce lien (4) Fichier des comptes bancaires (Ficoba)
Puce lien (5) Site internet du service de renseignement financier Tracfin
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Texte officiel
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Réunion plénière du GAFI, juillet 2021 : renforcement de la lutte contre la criminalité financière et le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme

La 4ème réunion plénière du Groupe d’action financière (GAFI) a eu lieu du 21 au 25 juin 2021(1). Cette réunion a été l’occasion d’aborder de nombreux thèmes relatifs à la criminalité financière et à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT).

La réunion a permis d’explorer les opportunités et les défis de la transformation numérique pour la LBC-FT(2). A notamment été évoquée l’utilisation de "l’apprentissage machine" ou "Machine learning" pour la détection des activités suspectes du blanchiment d’argent ou du financement du terrorisme. La question de la collecte des données en lien avec la protection des données personnelles a également été abordée au cours de la réunion plénière. A ce titre, un bilan a été publié portant sur les technologies émergentes ou déjà disponibles facilitant l’analyse des données afin de lutter contre la LBC-FT tout en respectant et protégeant les données personnelles(3).

Après une consultation publique lancée en février dernier, le GAFI a adopté un bilan à 12 mois portant sur l’application des standards sur les actifs virtuels par les pays membres de l’OCDE(4). 58 juridictions sur les 128 ayant répondu ont adapté leur droit national aux standards LBC-FT applicables aux actifs numériques.

Le GAFI a également adopté un rapport sur le blanchiment du produit des crimes environnementaux(5). Le rapport invite les Etats à renforcer la coopération entre les agences dédiées à la lutte contre les crimes environnementaux et les réseaux d’investigation financière des Etats afin de faciliter les poursuites et permettre un meilleur recouvrement des actifs.

Le GAFI a adopté par ailleurs un rapport sur le financement du terrorisme motivé par des considérations éthiques ou raciales, notamment le terrorisme d’extrême droite(6).

La réunion plénière a permis enfin d’actualiser les lignes directrices en matière de lutte contre le financement de la prolifération portant sur le transfert et l’exportation des armes de destruction massive (AMD)(7).

Notes
Puce lien (1) Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT) : réunion plénière du GAFI du 21-25 juin 2021
Puce lien (2) Rapport sur les opportunités et les défis de la transformation numérique pour la LBC-FT
Puce lien (3) Rapport sur l’adéquation des exigences en matière de protection des données personnelles et la nécessaire accessibilité par les pouvoirs publics à certaines données afin d’entraver la criminalité financière
Puce lien (4) Bilan à 12 mois portant sur l’application des standards sur les actifs virtuels par les pays membres de l’OCDE
Puce lien (5) Rapport du 28 juin 2021 sur le blanchiment du produit des crimes environnementaux
Puce lien (6) Rapport sur le financement du terrorisme motivé par des considérations éthiques ou raciales
Puce lien (7) Lignes directrices en matière de lutte contre le financement de la prolifération
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A lire également !  
 
Puce lien Décret n° 2021-898 du 6 juillet 2021 portant transposition de la directive (UE) 2019/2162 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant l'émission d'obligations garanties et la surveillance publique des obligations garanties
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Rubrique Entreprises
Publication
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Décret n° 2021-899 du 6 juillet 2021 pris pour l'application de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-739 du 17 juin 2020 portant réorganisation de la Banque publique d'investissement

Pris pour l’application l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-739 du 17 juin 2020 portant réorganisation de la Banque publique d’investissement , le décret n° 2021-899 du 6 juillet 2021 fixe les conditions de mise en œuvre des transferts de titres détenus par les actionnaires minoritaires de la société anonyme Bpifrance qui ne seraient pas des entités exerçant une activité bancaire, financière ou d’assurance agréées à cet effet ou qui ne seraient pas bénéficiaires de garanties consenties par la société anonyme Bpifrance ou ses filiales(1).

L’article premier précise que l’expert indépendant chargé de l’évaluation des actions Bpifrance ayant vocation à être rachetées est désigné par le conseil d’administration de Bpifrance "parmi les commissaires aux comptes inscrits sur la liste mentionnée à l’article L. 822-1 du code de commerce ou parmi les experts inscrits sur une des listes établies par les cours et tribunaux, reconnus dans l’évaluation d’entreprises dans le domaine bancaire et financier".

L‘article 2 du décret organise la procédure de sélection de l’expert indépendant : Bpifrance sollicitera, avec un préavis raisonnable, au moins six experts figurant sur une des listes mentionnées à l’article 1er en leur adressant un dossier de candidature. Sont également précisés les éléments constituant le dossier transmis à Bpifrance par chaque candidat.

Bpifrance sélectionnera ensuite un expert ne présentant pas de situation de conflit d’intérêts, à savoir n’entretenant notamment pas des liens contractuels ou en capital avec la société anonyme Bpifrance ou ses filiales ou ses conseils susceptibles d'affecter son indépendance. L’article 2 prévoit également que le candidat mentionne et justifie dans sa déclaration l’existence d’une situation créant "un risque de conflit d’intérêts" mais dont il estime qu’elle n’est "pas susceptible d’affecter son indépendance et l’objectivité de son jugement".

Dans le cadre de sa mission, l’expert indépendant remettra un rapport d’évaluation qui comportera, selon le décret : les informations demandées dans la constitution du dossier prévu à l’article 2, "mises à jour le cas échéant en fonction des diligences effectuées ", la lettre de mission signée, ainsi que son évaluation de la société Bpifrance et le prix par action en résultant, en précisant et justifiant " les méthodes retenues pour cette évaluation et leur pondération."

Le décret prévoit par ailleurs, à l’article 5, que, dans un délai d’un mois à compter de la remise du rapport d’évaluation, la société Bpifrance insère "dans deux journaux quotidiens à diffusion nationale ainsi que sur son site internet un avis rappelant les dispositions et les étapes de la procédure applicables à la cession d'actions mentionnée au I de l'article 4 de l'ordonnance du 17 juin 2020 susvisée et" indiquant "les conditions dans lesquelles, contre remise d'un ordre de mouvement au bénéfice de la société anonyme Bpifrance, chaque actionnaire concerné obtient le paiement des actions cédées."

L’article 5 précise que cet avis est notifié "simultanément à chacun des actionnaires concernés par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à la dernière adresse connue de la société anonyme Bpifrance". Celle-ci met à disposition de chacun des actionnaires concernés, à son siège social, un dossier nominatif contenant les documents nécessaires à la cession, adressé avec la notification de l’avis et accompagné du rapport d'évaluation à compter de "la date de la dernière publication de cet avis et jusqu'à l'expiration d'un délai qu'il fixe et qui ne peut être inférieur à deux mois".

A l’expiration de ce délai, les actions non présentées par les actionnaires concernés sont "transférées de plein droit et sans formalité à la société anonyme Bpifrance" qui dépose le montant correspondant aux actions non présentées "sur un compte bloqué ouvert à cet effet".

L’article 6 du décret prévoit également qu’un "teneur de compte conservateur chargé de centraliser les opérations de versement du prix de cessions" est désigné par Bpifrance. Il est chargé à ce titre, pour le compte de Bpifrance, d’insérer annuellement dans un journal quotidien à diffusion nationale "un avis rappelant aux anciens actionnaires concernés que les fonds non affectés sont tenus à leur disposition pendant toute la période de conservation par ses soins", période fixée à dix ans à compter de leur réception et à l’issue de laquelle il les verse à la Caisse des dépôts et consignations. L’article indique enfin que "les fonds ainsi reversés sont à la disposition des ayants droit sous réserve de la prescription trentenaire au bénéfice de l’Etat."

Notes
Puce lien (1) Décret n° 2021-899 du 6 juillet 2021 pris pour l'application de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-739 du 17 juin 2020 portant réorganisation de la Banque publique d'investissement
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Puce lien Agnès Pannier-Runacher, Olivier Dussopt et Alain Griset saluent l’action des services du ministère de l’économie, des finances et de la relance en faveur du "Fabriqué en France"
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Rubrique Questions sociales
Texte officiel
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Publication de la loi n° 2021-874 du 1er juillet 2021 en faveur de l'engagement associatif et de la loi n° 2021-875 du 1er juillet 2021 visant à améliorer la trésorerie des associations
Respectivement déposées les 4 avril et 17 octobre 2018 sur le bureau de l’Assemblée nationale, deux lois d’initiative parlementaire relatives à l’engagement associatif d’une part et à l’amélioration de la trésorerie des associations, d’autre part, ont été définitivement adoptées le 24 juin 2021 et publiées au Journal officiel du 2 juillet 2021.

Votée à l’unanimité, la loi n° 2021-874 du 1er juillet 2021 en faveur de l'engagement associatif(1) comporte cinq articles visant à encourager la prise de responsabilité dans les associations. En 2018, la France comptait 1,3 million d'associations, 13 millions de bénévoles et les salariés des associations représentaient près d'un emploi privé sur dix.

Dans le prolongement du rapport du 20 novembre 2014 de la commission d’enquête de l’Assemblée nationale chargée d’étudier les difficultés du monde associatif(2), les auteurs de la proposition de loi poursuivaient l’objectif de simplifier et sécuriser le renouvellement des dirigeants associatifs bénévoles et de favoriser l’emploi dans les associations.

L’article 1er de la loi modifie ainsi l'article L. 651-2 du code de commerce pour étendre "l’exception de négligence", jusque-là invocable au bénéfice des seuls dirigeants de société, aux dirigeants de toute personne morale. Alors qu’un dirigeant bénévole d’une association pouvait être saisi sur ses fonds propres en cas de faute de gestion, quand bien même que son patrimoine est bien distinct de celui de l’association, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne pourra plus être engagée en cas de simple négligence dans la gestion de l’association.

L’article 2, modifiant le code de la sécurité sociale, relève à vingt le nombre de salariés en-deçà duquel les associations peuvent bénéficier de l'offre de service « impact emploi » de l'URSSAF, service d'aide à l'accomplissement de leurs obligations déclaratives en matière sociale.

L’article 3 complète le code monétaire et financier pour permettre de disposer d'informations supplémentaires sur l'identité des titulaires des comptes déposés à la Caisse des dépôts et consignations (CDC), afin notamment de distinguer ceux issus d'associations. Il prévoit également que le rapport remis chaque année par la CDC au Parlement devra indiquer le montant des sommes acquises par l'État et reversé au bénéfice du développement de la vie associative.

Afin d’inciter les jeunes à s’engager dans le monde associatif, l’article 4 inscrit une sensibilisation à la vie associative au programme d’enseignement morale et civique des collégiens et lycéens. A cet effet, une information destinée à la communauté éducative, pour se familiariser avec le milieu associatif local et national et les liens qui peuvent être créés entre associations et établissements scolaires, sera éditée par le ministère chargé de l'éducation nationale.

La loi n° 2021-875 du 1er juillet 2021 visant à améliorer la trésorerie des associations(3) comporte plusieurs dispositions prévoyant de nouvelles facilités de trésorerie et de financement pour les associations.

Elle prévoit désormais (article 1er) qu’il revient à la convention conclue entre l’autorité administrative et l’association de prévoir les conditions dans lesquelles tout ou partie de la subvention qui n’aurait pas été intégralement dépensée pourra être conservé par l'organisme, s'il est à but non lucratif.

L’article 2 met en place un délai de paiement général de 60 jours des subventions attribuées à une association, à moins qu’il n’en ait été notifié autrement par convention entre la collectivité et l’association.

La loi prévoit qu’une partie des sommes issues des comptes inactifs et recueillies par l’État soit reversée au bénéfice du développement de la vie associative, selon un montant précisé dans le rapport annuel de la Caisse des Dépôts de suivi de ces fonds (article 4).

L’article 7 a pour objet de prévoir la participation des parlementaires aux collèges départementaux consultatifs de la commission régionale du fonds pour le développement de la vie associative (FDVA).

Un rapport au Parlement demandé par l’article 8 sera par ailleurs établi par le Gouvernement d’ici le 1er juillet 2022 et portera sur la fiscalité liée aux dons et les moyens de promouvoir la philanthropie, ainsi que sur l’impact de ces mesures fiscales sur les montants des dons effectués aux associations et aux fondations ces cinq dernières années.
Notes
Puce lien (1) Loi n° 2021-874 du 1er juillet 2021 en faveur de l'engagement associatif
Puce lien (2) Rapport fait au nom de la commission d’enquête chargée d’étudier les difficultés du monde associatif dans la période de crise actuelle, de proposer des réponses concrètes et d’avenir pour que les associations puissent assurer leurs missions, maintenir et développer les emplois liés à leurs activités, rayonner dans la vie locale et citoyenne et conforter le tissu social
Puce lien (3) Loi n° 2021-875 du 1er juillet 2021 visant à améliorer la trésorerie des associations
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Texte officiel
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Décret n° 2021-904 du 7 juillet 2021 relatif aux modalités de la négociation et de la conclusion des accords collectifs dans la fonction publique
Le décret n° 2021-904 du 7 juillet 2021 relatif aux modalités de la négociation et de la conclusion des accords collectifs dans la fonction publique(1) fixe les modalités d'application des nouveaux articles 8 bis à 8 nonies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983(2) portant droits et obligations des fonctionnaires dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2021-174 du 17 février 2021 relative à la négociation et aux accords collectifs dans la fonction publique(3).

Selon ces dispositions, les organisations syndicales représentatives de fonctionnaires et les autorités administratives et territoriales compétentes ont qualité au niveau national, au niveau local ou à l'échelon de proximité pour conclure et signer des accords portant sur les domaines mentionnés à l'article 8 ter de la loi du 13 juillet 1983. Ces accords peuvent porter sur différents domaines tels que les conditions et l’organisation du travail, le télétravail, l’égalité entre les hommes et les femmes, le déroulement de carrière et la promotion professionnelle.

Les accords peuvent comporter, dans les conditions mentionnées à l'article 8 sexies, des dispositions édictant des mesures réglementaires, ainsi que des clauses par lesquelles l'autorité administrative s'engage à entreprendre des actions déterminées n'impliquant pas l'édiction de mesures réglementaires.

L’article 1er du décret prévoit que les employeurs peuvent contribuer à des actions de formation sur la négociation et, d'autre part, que les accords de méthode peuvent prévoir une formation à la négociation dans des conditions qu'ils déterminent.

L'article 2 prévoit la possibilité pour les réunions organisées dans le cadre de la négociation d’être tenues à distance dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014. Les conditions de cette modalité de réunion peuvent être précisées, le cas échéant, par un accord cadre ou un accord de méthode.

L'article 3 définit les conditions d'application de la faculté donnée aux organisations syndicales représentant au moins 50 % des suffrages exprimés de demander à l'autorité administrative ou territoriale compétente d'examiner la faisabilité d'ouvrir une négociation. Il précise les modalités de cette demande et de la réponse qui y est apportée par l'autorité administrative ou territoriale (formalisation de l'initiative, modalités de notification, délais applicables).

L'article 4 précise les modalités de la vérification de la conformité des accords conclus par le directeur d'un établissement relevant de la fonction publique hospitalière aux normes de niveau supérieur par le directeur général de l'agence régionale de santé (ARS) dont dépend l'établissement, préalablement à leur publication. Il indique que la transmission à l'ARS est réalisée par voie électronique et que le comité social est informé en cas de décision de non-conformité. Il définit également les délais dont dispose le directeur général de l'ARS pour vérifier la conformité de l'accord.

L'article 5 identifie les mentions qui doivent obligatoirement figurer dans les accords (calendrier de mise en œuvre, durée des mesures et condition d’examen par le comité de suivi des mesures).

L'article 6 précise les modalités de publication des accords. La publication des accords est réalisée par l'autorité administrative ou territoriale signataire, par tout moyen approprié, de manière à assurer une publicité suffisante auprès à la fois des agents et des organisations syndicales. Les accords qui comportent des clauses édictant des mesures réglementaires sont publiés dans les mêmes conditions que les actes administratifs ayant le même objet. L'ensemble des accords sont, par ailleurs, transmis par l'autorité administrative ou territoriale signataire en vue d'être rendus accessibles à tous les agents sur un espace numérique dédié.

L'article 7 prévoit l'information des organisations syndicales siégeant au sein de l'organisme consultatif de référence pour la négociation des accords signés et, le cas échéant, de leur modification, suspension ou dénonciation.

L'article 8 précise les modalités possibles de révision d'un accord qui intervient à l’initiative de l’autorité administrative ou territoriale ou de tout ou partie des organisations syndicales signataires, représentant la majorité au moins des suffrages exprimés. Il précise également, en cas d'initiative de tout ou partie des organisations syndicales signataires, la manière dont s'apprécie la condition de majorité nécessaire au regard du cycle électoral dans lequel intervient la révision.

L'article 9 prévoit que l'accord peut être suspendu par l'autorité administrative ou territoriale signataire de l'accord, en cas de situation exceptionnelle. La suspension, dont le délai est encadré à trois mois, (renouvelable une fois), et, le cas échéant, son renouvellement, doivent être motivés.

L'article 10 prévoit qu'un accord à durée indéterminée, dont les clauses ne peuvent plus être appliquées, peut être dénoncé, à l'initiative de l'autorité administrative ou territoriale ou d'organisations syndicales signataires. Il précise également la manière dont s'apprécie, dans ce dernier cas, la condition de majorité nécessaire à la dénonciation de l'accord. Dans ce cas, la dénonciation intervient à la suite d'un préavis d'une durée d'un mois.
Notes
Puce lien (1) Décret n° 2021-904 du 7 juillet 2021 relatif aux modalités de la négociation et de la conclusion des accords collectifs dans la fonction publique
Puce lien (2) Article 8 bis à 8 nonies de la loi du 13 juillet 1983
Puce lien (3) Ordonnance n° 2021-174 du 17 février 2021 relative à la négociation et aux accords collectifs dans la fonction publique
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A lire également !  
 
Puce lien DGAFP - Guide sur les modalités de calcul et de versement du supplément familial de traitement
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Rubrique Questions sociales
Publication
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Publication du rapport de la Cour des comptes relatif aux mesures mises en place durant la crise sanitaire pour préserver l’emploi

La Cour des comptes a publié un rapport relatif à la préservation de l’emploi lors de la crise sanitaire(1) procédant à l’examen de la pertinence des mesures prises en matière de travail et d’emploi et dressant un premier bilan de leurs effets.

Le plan d’urgence en matière d’emploi a principalement organisé l’accès à un régime d’activité partielle pour plus de 8 millions de salariés. Le financement à 100% des formations a bénéficié à près de 360 000 salariés via le fonds FNE-formation. Le droit du travail a également été adapté durant la pandémie, notamment afin d’assouplir la possibilité de recourir au télétravail. De nombreuses aides ont été déployées pour favoriser notamment l’embauche des jeunes, des apprentis, des personnes en situation de handicaps.

Les moyens engagés par le ministère chargé de l’emploi sont inédits : 31,8 Mds€ ont été exécutés en 2020 contre 13,4 Mds€ en 2019.

A partir de l’été 2020, la superposition de plusieurs niveaux de mesures d’urgence ont rendu leurs mises en œuvre complexes. Ont ainsi coexisté les mesures de début de crise prorogées, celles pour répondre à de nouvelles urgences telles que les aides pour les jeunes arrivant sur le marché du travail en septembre 2020 et celles de long terme à effet plus durables sur la crise de l’emploi.

Le rapport relève que les mesures relatives à l’activité partielle ont différé une partie de l’impact négatif de la crise sur l’emploi. Les effets pervers habituellement observés (effets d’aubaine au profit d’entreprises qui n’en auraient pas eu besoin, versements en pure perte au bénéfice d’entreprises non viables) paraissent, en première analyse, relativement circonscrits.

Le financement à 100% de la formation ainsi que la prolongation des droits des chômeurs font l’objet d’un jugement nuancé par la Cour. Concernant les formations, le bilan s’avère médiocre faute d’un ciblage du dispositif en termes de publics et de contenus. Cette mesure a surtout permis de financer des formations courtes et non qualifiantes. Par ailleurs, le dispositif de prolongation des droits des chômeurs n’a pas été appliqué de manière uniforme entre certaines catégories de salariés. Le coût de la mesure d’ "année blanche" pour les intermittents du spectacle s’avère très supérieur, par personne concernée, à celui du dispositif de droit commun, dans une proportion que ne justifie pas toujours la particularité de leur secteur.

Les mesures d’aides à l’embauche des apprentis se sont traduites par une nette augmentation du nombre de contrats d’apprentissages en 2020.

Le rapport relève également que les enjeux de contrôle du versement des aides à bon droit n’ont pas été correctement appréhendés par les pouvoirs publics. Le plan de contrôle a été conçu dans une logique quantitative et une volonté de démontrer une rapidité de riposte face à la fraude. La Cour estime qu’un croisement des données (déclarations sociales, comptes bancaires, demandes d’indemnités) aurait permis une meilleure qualité des contrôles réalisés. Elle préconise au ministère du travail de capitaliser sur cette expérience afin d’opérer "une mutation culturelle dans son rapport aux abus et aux fraudes, mutation déjà opérée dans d’autres administrations telles que la DGFiP ou les Urssaf."

La cour des comptes formule 10 recommandations :

  • Étudier, pour l’avenir, la baisse du plafond de prise en charge au titre de l’activité partielle des indemnités versées par les entreprises à leurs salariés à 3,5 ou 4 fois le Smic au lieu de 4,5fois le Smic (ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion) ;
  • À partir des données recueillies par le comité d’évaluation des mesures d’urgence, définir un programme de travail partagé d’évaluation de l’impact des mesures dans le domaine du travail et de l’emploi, sous l’égide de France Stratégie (France Stratégie, Insee, ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion, ministère de l’économie, des finances et de la relance) ;
  • Mettre en place des dispositions permettant la restitution des allocations d’activité partielle perçues par les entreprises n’ayant pas enregistré de baisse de l’activité (ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion) ;
  • Prévenir systématiquement l’émergence de fraudes organisées dès la conception d’un nouveau dispositif exceptionnel de prestation (ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion) ;
  • S’assurer systématiquement de l’éligibilité au taux le plus favorable d’allocation d’activité partielle des entreprises qui en ont bénéficié (ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion) ;
  • Lancer dans les services déconcentrés de l’État une nouvelle vague de contrôles a posteriori sur les dossiers d’activité partielle depuis mars 2020 ,dans des conditions qui permettront d’évaluer par extrapolation l’ampleur totale de la fraude (ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion) ;
  • Permettre aux services de contrôle de l’État et de l’Agence de services et de paiement de réaliser les croisements de données, notamment sociales, fiscales et bancaires, afin de mieux lutter contre la fraude (ministère des comptes publics, Acoss, Cnam/MSA, ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion, Agence de services et de paiement) ;
  • Déployer dans les services déconcentrés de l’État un plan de contrôle de la qualité des dossiers instruits par les opérateurs de compétences (Opco) au titre du FNE-Formation (ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion) ;
  • Evaluer périodiquement les dispositifs de formation professionnelle mobilisés en réponse à la crise afin de pouvoir les adapter et, le cas échéant, de changer de stratégie (ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion) ;
  • Mettre en place un suivi du déploiement de l’ensemble des dispositifs de crise dans le réseau des services déconcentrés de l’État de manière à évaluer l’adéquation des moyens disponibles pour le mettre en œuvre (ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion).
Notes
Puce lien (1) Rapport Cour des comptes : Préserver l'emploi : le ministère du travail face à la crise sanitaire
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Puce lien Données de la DARES - La durée individuelle du travail 15/07/2021
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Rubrique Numérique
Jurisprudence
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Décision n° 433539 du Conseil d’Etat du 5 juillet 2021 sur le recueil des données personnelles

Par une décision du 5 juillet 2021(1), le Conseil d’Etat a décidé de saisir de trois questions préjudicielles la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), pour savoir notamment si la Directive européenne "Vie privée et communication"(2) impose à la Hadopi d’obtenir, avant toute demande de données personnelles aux fournisseurs d’accès internet, l’autorisation d’une juridiction ou d’une entité administrative indépendante.

Plusieurs associations requérantes demandaient au Conseil d’Etat d’enjoindre au Premier ministre d’abroger le décret n° 2010-236 du 5 mars 2010 relatif au traitement automatisé des données à caractère personnel autorisé(3), par l'article L. 331-29 du code de la propriété intellectuelle dénommé  "Système de gestion des mesures pour la protection des œuvres sur internet". Ce décret permet notamment à la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) d’obtenir les informations personnelles attachées à une adresse IP auprès d’opérateurs de communications électroniques.

Les associations requérantes soutenaient que le décret litigieux était dépourvu de base légale du fait de la décision du Conseil constitutionnel n° 2020-841 QPC du 20 mai 2020(4) déclarant contraires à la Constitution les troisième et quatrième alinéas de l’article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle (CPI) "en l’absence de garanties propres à assurer une conciliation qui ne soit pas manifestement déséquilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle."

Le Conseil d’Etat considère cependant que les données à caractère personnel recueillies en application de l'article R. 331-37 du code de la propriété intellectuelle pour être enregistrées dans le traitement dénommé "Système de gestion des mesures pour la protection des œuvres sur internet" sont au nombre de celles mentionnées au cinquième alinéa de l'article L. 321-21 du code de la propriété intellectuelle dont la communication à la Hadopi a été déclarée conforme à la Constitution.

Il souligne que, conformément à l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, "le titulaire d'un accès à des services de communication au public en ligne a l'obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d'œuvres ou d'objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin sans l'autorisation des titulaires de ces droits, lorsqu'elle est requise."

Il revient, par ailleurs, à la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) de prendre les mesures destinées à assurer le respect de cette obligation conformément au dispositif de la riposte graduée énoncé par l ’article L. 331-25 du CPI.

Le Conseil d’Etat précise qu’ "est autorisée la création, par la Haute Autorité, d'un traitement automatisé de données à caractère personnel portant sur les personnes faisant l'objet d'une procédure dans le cadre de la présente sous-section." Il considère que la commission de protection des droits de la Hadopi doit pouvoir identifier les utilisateurs concernés afin de leur adresser les recommandations prévues. Cette identification est réalisée à partir des données recueillies auprès des opérateurs de communications électroniques portant uniquement sur les noms et coordonnées de leurs abonnés, selon le décret du 5 mars 2010, qui sont "ainsi conservées dans le but de prévenir la commission des infractions pénales de négligence caractérisée et de contrefaçon", conformément aux dispositions de la directive "Vie privée et communications".

Le Conseil appuie sa décision sur l’interprétation retenue par la Cour de justice de l’Union européenne de la directive sur les mesures législatives prévoyant, "aux fins de la sauvegarde de la sécurité nationale, de la lutte contre la criminalité et de la sauvegarde de la sécurité publique, une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives à l'identité civile des utilisateurs de moyens de communications électroniques." En effet, "lorsqu'une telle limitation constitue une mesure nécessaire, appropriée et proportionnée, au sein d'une société démocratique", la directive reconnait que peuvent être prises par les Etats membres des mesures limitant la portée des droits et obligations prévus, notamment pour "sauvegarder la sécurité nationale" ou "assurer la prévention, la recherche, la détection et la poursuite d'infractions pénales ou d'utilisations non autorisées du système de communications électroniques".

Le Conseil rappelle cependant que la CJUE précise, dans son arrêt du 21 décembre 2016 (C-203/15 et C-698/15), qu’ "il est essentiel que l'accès des autorités nationales compétentes aux données conservées soit, en principe, sauf cas d'urgence dûment justifié, subordonné à un contrôle préalable effectué soit par une juridiction soit par une entité administrative indépendante, et que la décision de cette juridiction ou de cette entité intervienne à la suite d'une demande motivée de ces autorités présentée, notamment, dans le cadre de procédures de prévention, de détection ou de poursuites pénales".

Concernant l’application de l’obligation d’un tel contrôle préalable pour les données d’identité civile correspondant à une adresse IP, le Conseil d’Etat estime nécessaire de saisir la CJUE d’une question préjudicielle sur l’interprétation qu’il convient de retenir de la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 "Vie privée et communications" et si elle fait obstacle à ce que ce contrôle "soit effectué selon des modalités adaptées, tel qu'un contrôle automatisé, le cas échéant sous la supervision d'un service interne à l'organisme présentant des garanties d'indépendance et d'impartialité à l'égard des agents chargés de procéder à ce recueil".

Le Conseil d’Etat sursoit ainsi à statuer sur la requête des associations requérantes, dans l’attente que la CJUE se prononce.

Notes
Puce lien (1) CE, n° 433539, 5 juillet 2021 (Recueil des données personnelles)
Puce lien (2) Directive du Parlement européen et du Conseil 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données
Puce lien (3) Décret n° 2010-236 du 5 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel autorisé par l’article L. 331-29 du code de la propriété intellectuelle dénommé « Système de gestion des mesures pour la protection des œuvres sur internet »
Puce lien (4) Décision du Conseil constitutionnel n° 2020-841 QPC du 20 mai 2020
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Texte officiel
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France Relance : Le Gouvernement lance une stratégie nationale sur la 5G et les futures technologies de réseaux de télécommunications
La ministre chargée de l’industrie, Agnès Pannier-Runacher, et le secrétaire d’Etat chargé de la transition numérique et des communications électroniques, Cédric O, ont présenté le 6 juillet une stratégie d’accélération sur la 5G et les futures technologies de réseaux de télécommunications portée par France Relance(1) .

Co-construite par l’Etat et les acteurs de l’écosystème (industriels, organismes de recherche, collectivités), cette stratégie est pilotée par la Direction générale des entreprises. Elle fait partie du 4ème "programme d’investissements d’avenir (PIA)", la 5G étant identifiée comme "répondant à des enjeux sociétaux majeurs" et porteuse d’innovations de rupture pour de nombreux secteurs de l’économie, tels que l’industrie 4.0 (à travers notamment la maintenance préventive, la fabrication de haute précision et la multiplication des capteurs), la santé (permettant des opérations à distance en temps réel), l’automobile (notamment pour les véhicules connectés et autonomes) ou encore les médias. Les technologies de réseaux de télécommunications représentent quant à elles des marchés "à fort potentiel de croissance d’une importance prioritaire pour accroître la compétitivité de l’économie française".

Ainsi, la stratégie nationale pour la 5G "doit accompagner la croissance du marché 5G en France en visant un marché de 15 milliards d’euros à l’horizon 2025, mais aussi les PME françaises innovantes du secteur", l’objectif étant que celles-ci réalisent plus de la moitié de leur chiffre d’affaires à l’export à l’horizon 2025. La stratégie doit également permettre de "renforcer l’excellence scientifique et la visibilité internationale de la France et ses entreprises."

Elle prévoit de mobiliser 480 millions d’euros de financements publics pour soutenir des projets prioritaires d’ici 2022 et jusqu’à 735 millions de financements publics d’ici 2025, "ce qui permettra, par effet de levier, de mobiliser jusqu’à 1,7 milliard d’investissements" et de créer "jusqu’à 20 000 nouveaux emplois à l’horizon 2025".

La stratégie se décline en quatre axes assortis d’objectifs.

Le premier axe d’actions prévoit de contribuer à la compétitivité de l’économie française en développant les usages de la 5G au profit des territoires et de l’industrie. Il bénéficiera d’un financement de 270 millions d’euros, dont 105 millions de financements publics en vue de développer les usages innovants de la 5G dans des secteurs industriels de pointe et les cas d’usages non-industriels dans différents territoires (notamment les projets permettant le développement des usages de la 5G à fort impact social ou environnemental et/ou ayant vocation à se développer dans les territoires les moins densément peuplés), d’identifier et mettre en œuvre les meilleures pratiques favorisant le développement des usages de la 5G et l’accès aux fréquences. Une mission sur la 5G industrielle vise à inciter les acteurs à se saisir des opportunités offertes par cette technologie. Lancée en septembre prochain et pilotée par une personnalité qualifiée, elle vise à faire de la 5G un véritable levier de compétitivité.

Le deuxième axe entend construire une offre française souveraine sur les réseaux de télécommunications à horizon 2022-2023. Il sera financé à hauteur de 985 millions d’euros, dont 360 millions de financements publics et a pour objectif de : soutenir le développement de briques technologiques pour des réseaux souverains garantissant un haut niveau de sécurité et de fiabilité, renforcer la coopération franco-allemande pour le développement de solutions de réseaux innovantes (en soutenant les projets qui favorisent la création d’un écosystème 5G commun de fournisseurs de technologies et de services allemand et français, en lien avec les opérateurs de leurs réseaux privés de 5G), ainsi que de porter des projets d’envergure européenne et structurants pour la filière télécoms française dans le cadre des "Projets importants d’intérêt européen commun (PIIEC3) électronique et connectivité" et de renforcer l’attractivité de l’offre française à l’export.

Le troisième axe de la stratégie nationale entend soutenir une recherche française de pointe sur les futures technologies de réseaux. Son financement total doit atteindre 412 millions d’euros, dont 233 millions de financements publics et vise à : anticiper les évolutions de la 5G et l’arrivée de la 6G, soutenir les innovations permettant de réduire l’impact énergétique des réseaux, lancer un programme prioritaire de recherche sur les réseaux du futur, ainsi qu’à élaborer un plan d’action sur la 6G et mettre en œuvre une stratégie ambitieuse sur les standards internationaux et la propriété intellectuelle.

Le quatrième et dernier axe de la stratégie permettra de renforcer la formation et d’attirer les talents pour répondre aux besoins de compétences sur la conception et le déploiement des réseaux du futur. Une enveloppe de 36,2 millions d’euros, très majoritairement public, permettrra le déploiement d’un plan d’engagement de développement des emplois et des compétences (EDEC) sur les infrastructures numériques, d’adapter l’offre de formation pour répondre aux besoins en compétences sur les futures technologies de réseaux et d'attirer les talents disposant de compétences clés sur les réseaux télécoms en France.
Notes
Puce lien (1) France Relance : Le Gouvernement lance une stratégie nationale sur la 5G et les futures technologies de réseaux de télécommunications
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A lire également !  
 
Puce lien AN - Rapport d'information (rapporteur M. Philippe Latombe) sur le thème "Bâtir et promouvoir une souveraineté numérique nationale et européenne"
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Rapport annuel de l’Arcep sur l’état d’Internet en France
Rapport annuel de l’Arcep sur l’état d’Internet en France
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Directrice de la publication : Laure Bédier - Rédactrice en chef : Véronique Fourquet - Adjoint : Guillaume Fuchs - Rédaction : Raphaël Arnoux, Aurore Barbier,  Sébastien Brisard, Marie-France Koeffer, Manon Sabourin - N° ISSN : 1957 - 0001
Conception et réalisation : Aphania. Routage : logiciel Sympa. Copyright ministère de l'économie et des finances et ministère de l'action et des comptes publics. Tous droits réservés. Conformément à la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, vous disposez d'un droit d'accès, de modification et de suppression des données à caractère personnel qui vous concernent. Ce droit peut être exercé par courriel à l'adresse suivante : contact-lettre-daj@kiosque.bercy.gouv.fr ou par courrier postal adressé à la Direction des affaires juridiques - bureau Corel - Bâtiment Condorcet - Télédoc 353 - 6 rue Louise Weiss - 75703 Paris Cedex 13. Les actualités et informations publiées ne constituent en aucun cas un avis juridique. Il appartient ainsi au lecteur de faire les vérifications utiles avant d'en faire usage.