Réduire le poids des normes en aval de leur production : interprétation facilitatrice et pouvoir de dérogation aux normes

Rapport d'information n° 560 (2018-2019) de MM. Jean-Marie BOCKEL et Mathieu DARNAUD , fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales, déposé le 11 juin 2019

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N° 560

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2018-2019

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation (1) : « Réduire le poids des normes en aval de leur production : interprétation facilitatrice et pouvoir de dérogation aux normes » ,

Par MM. Jean-Marie BOCKEL et Mathieu DARNAUD,

Sénateurs

SYNTHÈSE

Depuis plusieurs années, les gouvernements successifs tentent de maîtriser l'inflation normative. Face à la difficulté de réduire significativement le flux des nouvelles normes ou le stock des anciennes, les pouvoirs publics se sont tournés vers une nouvelle méthode consistant à réduire le poids des normes en aval de leur production, d'une part, en sollicitant des services de l'État une interprétation facilitatrice de ces normes et, d'autre part, en confiant à certains préfets, dans le cadre d'une expérimentation, le pouvoir de déroger à certaines normes.

S'il est difficile d'évaluer l'impact de l'interprétation facilitatrice des normes, faute de dispositif de suivi, sa mise en oeuvre dépend avant tout de l'engagement concret des préfets en la matière.

Le pouvoir de dérogation aux normes s'appuie, lui, sur une base juridique plus solide, et joue d'ores et déjà un rôle utile dans les territoires où il est expérimenté. Limité aux décisions individuelles relevant de la compétence des préfets et fondées sur des textes règlementaires, il a pu, selon les cas, réduire les délais d'obtention de décisions, voire « sauver » des projets complexes ou souffrant de défauts bénins. Ce dispositif n'a pas encore été exploité à plein, en raison notamment de sa méconnaissance par ses bénéficiaires potentiels, mais aussi des limites étroites imposées au moment de sa conception.

Si la communication à l'égard des élus et fonctionnaires territoriaux et la formation des personnels de l'État à son sujet doivent être renforcées, son extension est désormais souhaitable et doit se traduire par un élargissement de son champ d'application. Au-delà, il serait pertinent d'appliquer une méthode comparable aux normes relevant de la compétence des collectivités, voire d'envisager les modalités, nécessairement très encadrées, de déroger à des normes législatives ou règlementaires.

AVANT-PROPOS

Très souvent, l'un des obstacles majeurs au dynamisme local est le trop plein de lois, lorsque celle-ci brident les énergies, encadrent les volontés et bloquent les projets. Depuis plusieurs années, nous menons au Sénat une action de simplification destinée à réduire cet obstacle. Nous avons notamment proposé d'alléger le droit de l'urbanisme ^{1 ( * )} que les maires, consultés, avaient pointé comme une source essentielle de complexité. Notre proposition de loi a été votée à l'unanimité du Sénat.

Nous avons aussi avancé des propositions novatrices en matière de maîtrise des normes sportives imposées aux collectivités territoriales ^{2 ( * )} , au travers d'une proposition de résolution, elle aussi votée à l'unanimité des présents.

Cette réduction du stock des normes qui entravent l'action des collectivités comme celle de nos concitoyens est une priorité pour notre délégation. Mais il faut bien avouer que le Gouvernement comme la majorité de l'Assemblée nationale peinent à avancer sur le sujet. Comme si le « choc de simplification », annoncé à grand bruit par un Président de la République, avait produit tous ses effets.

L'impression est davantage que les ministères et leurs administrations semblent dépassés par une tâche colossale à laquelle il leur faudrait consacrer d'importantes ressources. Mais, plus profondément encore, la simplification remet en cause le mode même de fonctionnement et la légitimité d'une administration centrale dont la fonction est trop souvent cantonnée à la production de la norme. En réalité, et c'est bien la difficulté, ralentir l'inflation normative impose de changer de mode de gouvernement et de rompre avec le modèle centralisateur, hiérarchique et déresponsabilisant qui est le nôtre depuis longtemps. À l'inverse, s'impose désormais un modèle fondé sur le dialogue avec les échelons locaux, soucieux des difficultés d'application des règles, et surtout sur l'absolue nécessité de redonner des marges aux acteurs locaux pour que puisse s'exprimer le dynamisme national.

Cette tâche de réduction drastique du flux et du stock de normes devra être reprise, en particulier si s'engage un nouveau processus de décentralisation, comme nous sommes nombreux à le souhaiter. En attendant, le Gouvernement a choisi une méthode beaucoup plus modeste pour simplifier. Ne pas modifier les normes, ne pas les simplifier donc, ne pas réduire le stock de normes, mais encourager l'échelon local de l'État, les préfets, à appliquer ces normes avec souplesse. Deux volets de cette politique ont été marquants depuis quelques années : le premier a consisté, par deux instructions du Premier ministre de 2013 et 2016, à demander aux préfets de mettre en oeuvre une « interprétation facilitatrice » des normes, le second à leur donner, par un décret du 29 décembre 2017, le pouvoir de déroger à certaines normes. Dans les deux cas, le principe est en fait le même, jouer avec une norme existante et qui demeure pour essayer de la contourner ou d'en exploiter les imprécisions.

Le grand avantage de cette méthode est qu'elle est simple et rapide, car toute d'exécution. Point n'est besoin de revoir les normes, ce qui est un travail de longue haleine et de haute technicité. Point n'est besoin non plus de s'engager dans des négociations fastidieuses et souvent décevantes avec les administrations centrales et les destinataires des textes. Un autre avantage est qu'elle est confortable pour le Gouvernement, qui n'a nul besoin de remettre en cause le fonctionnement des grandes directions de l'État, d'actualiser le mode de management des hauts fonctionnaires parisiens, ni d'assumer la responsabilité de remettre en cause le principe de précaution, si souvent au fondement des normes. Non, toute la tâche revient aux préfets et, avec elle, la responsabilité éventuelle.

L'immense inconvénient de ce dispositif est, bien sûr, qu'il ne règle pas les problèmes de fond et pourrait d'ailleurs en créer d'autres si un contentieux venait à naître de sa mise en oeuvre. Il ouvre par ailleurs de forts espaces potentiels d'inégalités selon les territoires. Surtout, il évite à l'État de véritablement s'interroger sur son fonctionnement.

Il n'en reste pas moins qu'il a le mérite d'exister. Notre délégation, sans procéder à une évaluation stricto sensu , qui serait probablement prématurée en ce qui concerne le décret de 2017 et difficile s'agissant des instructions de 2013 et 2016, a souhaité analyser leur application, ne serait-ce que pour mieux les faire connaître. Mais il nous faut, au préalable, rappeler avec une certaine solennité que la meilleure solution pour ne pas avoir à déroger aux normes serait d'en réduire le nombre et la complexité.

RÉDUIRE LE POIDS DES NORMES EN AVAL DE LEUR PRODUCTION : INTERPRÉTATION FACILITATRICE ET POUVOIR DE DÉROGATION AUX NORMES

La véritable solution en matière de lutte contre l'inflation normative est, nous l'avons dit, de réduire le flux de production des normes et de s'attaquer au stock des normes existantes. En ce sens, un pouvoir de dérogation aux normes illustre autant la situation actuelle, si ce n'est plus, qu'il n'y remédie.

Pour autant, dans le contexte actuel, où les solutions pour maîtriser flux et stock n'ont pas encore été mises en oeuvre, il ne faut pas bouder des méthodes novatrices qui s'exercent en aval de la production des normes et qui consistent à en réduire les effets négatifs en termes de rigidité, de coût et de délais. C'est le cas des deux instructions du Premier ministre de 2013 et 2016, demandant aux préfets de mettre en oeuvre une « interprétation facilitatrice » des normes, et du décret du 29 décembre 2017 qui lance une expérimentation territoriale permettant au préfet de déroger à certaines normes juridiques.

Certes, l'action facilitatrice des préfets n'est pas une nouveauté, comme le souligne le secrétaire général adjoint, directeur de la modernisation et de l'action territoriale (DMAT) du ministère de l'Intérieur : « Avant même les circulaires, la relation entre les élus et les préfets permettait des échanges étroits pour favoriser une application intelligente d'un certain nombre de réglementations. Le rôle facilitateur des préfets est, à cet égard, bien ancré. Peu de temps après son investiture, le Président de la République avait toutefois souhaité lancer la préparation d'un projet de loi sur le droit à l'erreur et la simplification. Dans ce cadre, commande a été passée à l'ensemble des ministères de faire des propositions innovantes en matière de simplification administrative. Si cette démarche n'est pas allée jusqu'à l'abrogation d'un certain nombre de textes, nous avons cependant cherché à faire preuve de réelles innovations. C'est ainsi que, dès le début de l'été 2017, la mise en oeuvre d'un droit de dérogation a été envisagée par le ministère de l'Intérieur. »

L'avantage des instructions de 2013 et 2016 avait été de remettre cette capacité de souplesse et d'accompagnement des préfets au coeur de leur action. Celui du nouveau décret est d'aller plus loin et de donner au préfet une base légale claire pour agir, et donc d'être un outil de sécurisation juridique. Il offre en outre à tous davantage de transparence, via notamment la publication de tous les arrêtés de dérogation. Un troisième avantage est de pousser les services de l'État à davantage s'interroger sur les nids de complexité auxquels sont confrontés les collectivités et les porteurs de projets, et à s'organiser pour y faire face, aujourd'hui par la dérogation, demain peut-être grâce à d'autres dispositifs plus ambitieux.

Le décret sur la dérogation présente un autre intérêt : il permet d'aller vite pour alléger le carcan des normes dans des situations concrètes, car l'on sait que procéder à un toilettage des lois et règlements prendra nécessairement du temps. Enfin, la mise en oeuvre du décret de 2017 est une occasion d'identifier les normes qui posent problème et qui mériteraient d'être modifiées, voire abrogées.

I. L'INTERPRÉTATION FACILITATRICE DES NORMES : UNE MESURE SYMBOLIQUE SANS RÉELLE PLUS-VALUE ?

Le Premier ministre a publié à deux reprises des circulaires visant à enjoindre aux préfets d'adopter une « interprétation facilitatrice des normes ».

A. LES CIRCULAIRES SUCCESSIVES ET LEUR CONTENU

L'instruction n°5646/SG du 2 avril 2013 portant instruction relative à l'interprétation facilitatrice des normes a été signée par Jean-Marc Ayrault.

C'est probablement l'un des textes officiels les plus courts de l'histoire administrative avec une seule phrase tenant en quatre lignes : « À l'exception des normes touchant à la sécurité, il vous est demandé désormais de veiller personnellement à ce que vos services utilisent toutes les marges de manoeuvre autorisées par les textes et en délivrent une interprétation facilitatrice pour simplifier et accélérer la mise en oeuvre des projets publics ou privés »

Deux ans et demi plus tard, l'instruction n°5837/SG du 18 janvier 2016, signée par Manuel Valls relative à l'interprétation facilitatrice des normes applicables aux collectivités territoriales et à l'accompagnement des élus pour leur mise en oeuvre , comporte, elle, trois volets :

- elle insiste, en premier lieu, sur le rôle d'accompagnement et de conseil que les élus locaux doivent pouvoir trouver auprès des préfectures et des services déconcentrés de l'État. Ce rôle englobe appui, orientation et explication sur les normes, voire conseils en matière de mise en oeuvre ;

- elle rappelle ensuite la notion d'interprétation facilitatrice des normes de l'instruction du 2 avril 2013 en y ajoutant la notion d'adaptation aux spécificités locales, sans que l'on distingue précisément l'impact de cette adjonction ;

- elle demande enfin des remontées d'informations sur les difficultés d'application aux fins d'un éventuel réexamen des normes.

B. L'ABSENCE DE SUIVI

Malheureusement, et de manière assez incompréhensible, ces deux instructions n'ont fait l'objet d'aucun processus de suivi, comme le confirme le Secrétariat général du Gouvernement. On ne saura donc pas si ces textes ont conduit les préfets à modifier leurs pratiques, combien de projets et d'actes ont été concernés, quelles marges de manoeuvre ont été dégagées par les préfets ni, à l'inverse, combien de blocages définitifs ont été rencontrés. On ne saura pas davantage si des « interprétations préfectorales facilitatrices » ont généré du contentieux. On saura encore moins si les collectivités territoriales et les porteurs de projet ont été satisfaits de ce dispositif.

On relèvera que cette absence de suivi concerne aussi l'échelon local, et en particulier les préfectures, privé ainsi de toute mémoire sur le sujet et d'une capacité d'assurer une certaine égalité entre des situations comparables.

C. UN IMPACT LIMITÉ ?

L'instruction de 2013 était une application directe d'une préconisation du rapport de la mission de lutte contre l'inflation normative d'Alain Lambert et Jean-Claude Boulard publié le 26 mars 2013. Ceux-ci notaient : « Face au stock de normes, il n'existe qu'un seul outil pour, sans délai, desserrer les contraintes, redonner des marges d'initiatives et alléger les charges : L'Interprétation Facilitatrice des Normes : IFN.

Toute norme a vocation à être interprétée, son interprétation fixant sa place sur l'échelle des contraintes.

Entre la lettre de la norme et son esprit se trouve la marge d'interprétation. Cette question du rôle susceptible d'être joué par l'interprétation dans l'assouplissement des normes n'a jamais été traitée. Elle est pourtant essentielle face à la montée de l'intégrisme normatif. En effet, ce n'est pas seulement l'accumulation des normes qui fait problème, mais la tendance à leur application stricte et bureaucratique . »

La rédaction laconique de l'instruction de 2013 a néanmoins laissé perplexe bien des services. En premier lieu, nombre de préfets ont pu considérer qu'ils faisaient déjà régulièrement usage d'une réelle souplesse, fondée sur leur capacité de compréhension des circonstances locales, sans avoir besoin d'une circulaire pour cela. Comme le souligne le secrétaire général adjoint, directeur de la modernisation et de l'action territoriale du ministère de l'Intérieur : « Avant même les circulaires, la relation entre les élus et les préfets permettait des échanges étroits pour favoriser une application intelligente d'un certain nombre de réglementations. Le rôle facilitateur des préfets est, à cet égard, bien ancré. » .

Par ailleurs, la restriction relative aux « normes touchant à la sécurité » a pu soulever des interrogations ; parle-t-on de sécurité publique, de sécurité civile, de sécurité technique ? Vise-t-on les risques technologiques, sanitaires, naturels ? Cédric Groulier le souligne : « La question de ce qui touche ou ne touche pas à la sécurité reste (...) entière, et dépend elle aussi de l'interprétation des textes ! » ^{3 ( * )} .

La notion de « marges de manoeuvre autorisées par les textes » est aussi sujette à interprétation. De fait, cette marge peut être extrêmement réduite par des textes souvent très précis. L'autre difficulté d'interprétation porte sur l'affectation équitable de ces « marges de manoeuvre ». Comment s'assurer que leur usage ne rompt pas l'égalité entre les citoyens ? Ces marges peuvent, du reste, être extrêmement variables en fonction des secteurs concernés, des services compétents et des agents saisis. Dans son étude menée au sein d'une direction départementale des territoires et de la mer (DDTM), Gilles Jeannot relève : « Les entretiens menés avec les agents instructeurs ont mis en évidence des relations contrastées à la règle qui semblent tout autant liées aux parcours de ces agents qu'à leur service d'appartenance. Certains construisent une satisfaction professionnelle associée au fait d'être "carré". Satisfaction d'assurer de manière stricte le respect de l'égalité des citoyens (par exemple n'autoriser aucun passe?droit dans l'affectation des droits de mouillage très demandés), satisfaction liée à une application précise de la règle associée à un sentiment de désaveu lorsque la hiérarchie remet en cause la décision ou de valorisation lorsque le juge finalement valide leur proposition ; satisfaction aussi de mener une enquête permettant de déjouer les plans pour déroger à la règle. Mais d'autres instructeurs, de manière contrastée, expriment une forte insatisfaction de devoir appliquer une règle qu'ils perçoivent comme formelle ou kafkaïenne lorsque deux textes de lois entrent en contradiction. Ils expriment alors leur satisfaction lorsque la règle a du sens et que son application ajustée conduit à une évolution plus protectrice de fait de la nature ou de soutien à l'agriculture. Les mêmes expriment leur intérêt pour le travail pédagogique avec les requérants ou l'intérêt de réfléchir sur la variabilité acceptable au sein de la règle. Ils sont également sensibles à la possibilité de faciliter la vie de personnes en difficulté économique ou sociale (...) La comparaison des différences d'attitudes tant entre services différents qu'entre personnalités différentes d'instructeurs fait ressortir l'importance de la capacité d'action dans l'ouverture d'une possible "interprétation facilitatrice des normes". Il semble bien que ce sont les cadres des services qui sont le plus soumis à des contraintes externes qui investissent le plus activement les arguments légalistes stricts et ceux qui disposent de marges de manoeuvre qui mettent en avant une conception stratégique de l'usage du droit. À un autre niveau, il semble bien que ce sont les agents qui disposent cognitivement ou pratiquement le moins de capacité de faire varier le droit qui valorisent l'intérêt d'être "carré" et l'importance du respect sans restriction de la forme de la règle . » ^{4 ( * )}

Enfin, la véritable marge de manoeuvre des textes est potentiellement fixée par le juge administratif. En ce sens, une rupture dans la culture administrative, telle que souhaitée par Alain Lambert et Jean-Claude Boulard, exigerait une rupture analogue dans les tribunaux amenés à juger de la légalité des actes de l'Administration. Il s'agit ici de l'un des angles morts de la politique de simplification des normes. Si l'origine commune des administrateurs et des membres des tribunaux administratifs, par exemple via l'ENA, a longtemps été un élément mis en avant pour justifier et espérer une capacité de dialogue entre l'Administration et les tribunaux, il n'est pas sûr que cette vision reste pertinente. Faut-il s'en tenir là, en étant paralysé par un principe absolutisé de séparation des pouvoirs ? Ou faut-il, par la loi, selon les domaines et leur importance pour la vie économique et sociale et/ou pour le tissu local, encadrer la nature du contrôle du juge administratif, par exemple en favorisant le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation ou le contrôle normal et en cantonnant le contrôle maximal (bilan coûts-avantages) à certains cas spécifiques ? Il y a là un vaste sujet juridique qui mériterait d'être approfondi.

Bien sûr, les deux instructions avaient le mérite de se placer non tant sur le plan du droit que sur celui du management en voulant insuffler au sein de la fonction publique une nouvelle culture professionnelle susceptible de faire prévaloir l'esprit sur la lettre. C'était l'espoir des auteurs de la proposition initiale. Cependant, faire évoluer une culture professionnelle fondée sur la règle de droit, très ancrée dans notre histoire, est affaire de temps et de ténacité, mais aussi d'organisation. Après les frémissements initiaux, une telle évolution ne peut s'enraciner que si les objectifs poursuivis sont très régulièrement rappelés, non seulement auprès des préfets mais aussi auprès des directeurs interrégionaux, régionaux ou départementaux, s'il est souligné leur importance auprès de chaque fonctionnaire d'autorité nouvellement nommé, si sont prises en compte leur bonne compréhension et l'audace dans leur mise en application dans les processus de nomination et de promotion, et encore si l'esprit de la mesure et ses déclinaisons deviennent un axe des programmes de formation des fonctionnaires...

De la même façon, une évolution de l'organisation interne des services déconcentrés et de leur processus de décision est indispensable pour assurer une continuité de l'action facilitatrice. À cet égard, les textes n'ont rien prévu. Certains préfets semblent avoir mis en place des processus simples pour la faire prospérer. À la publication de l'instruction de 2013, le préfet de Gironde, préfet de la région Aquitaine, a ainsi adressé à tous ses chefs de services régionaux et départementaux une note soulignant « l'importance majeure » du texte et leur demandant, d'une part, de communiquer chaque mois, selon les cas, au secrétaire général aux affaires régionales (SGAR) ou au secrétaire général de la préfecture, la liste des dossiers pour lesquels une interprétation facilitatrice aura été retenue et, d'autre part, de le saisir personnellement des éventuelles interrogations sur la possibilité de mise en oeuvre de l'instruction. Mais, il ne semble pas que cette démarche managériale, fut-elle réduite, se soit vraiment diffusée.

À la proposition centrale d'Alain Lambert et Jean-Claude Boulard étaient ajointes plusieurs recommandations connexes, dont une concernait l'instauration auprès du préfet de département d'une instance composée de représentants de collectivités locales pouvant être saisie de tout différend sur l'interprétation d'une norme. Chargée de contribuer au dialogue État-collectivités, d'un rôle de conseil en matière d'interprétation des normes, l'instance préconisée aurait par ailleurs pu être chargée du suivi des instructions dont on a vu qu'il était inexistant.

Il est regrettable que cette idée n'ait pas été suivie d'effet, alors même que constats de terrain ^{5 ( * )} et études montrent que le dialogue entre collectivités et services de l'État s'est affaibli depuis plusieurs années ^{6 ( * )} . Plusieurs raisons peuvent l'expliquer : retrait de l'État du domaine de l'aide aux collectivités en matière d'ingénierie, transfert des compétences en matière de routes aux collectivités alors que cette attribution était une occasion forte de coopération État-Collectivités, mise en place d'agences type Agence nationale de l'habitat (ANAH) dans des domaines où le dialogue de l'administration déconcentrée avec le public était important, renforcement des contrôles administratifs et des obligations de « reporting » qui conduisent à durcir les conditions locales d'application des règles, développement du rôle de l'échelon régional, en particulier du préfet de région et de la direction régionale de l'Environnement, de l'Aménagement et du Logement (DREAL), qui limite d'autant l'autonomie de l'échelon départemental, contrôles pointilleux de la part de la Commission européenne.

Dans son rapport de juin 2016 intitulé Droit de l'urbanisme et de la construction : l'urgence de simplifier ^{7 ( * )} , la délégation avait constaté les difficultés du dialogue entre collectivités territoriales et services de l'État, en particulier pour les projets d'urbanisme et d'aménagement. Pour remédier à cette situation, les rapporteurs François Calvet et Marc Daunis proposaient de créer une conférence d'accompagnement des projets locaux, en lieu et place de l'actuelle commission départementale de conciliation des documents d'urbanisme, aujourd'hui pratiquement en sommeil. Ils notaient : « Cette conférence revitalisée deviendrait ainsi une véritable instance de concertation entre l'État et les collectivités, collectivités, le cas échéant accompagnées des porteurs de projets. Présidée par le préfet, elle aurait un rôle de consultation ou de concertation en amont sur les projets locaux qui lui seraient transmis par le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) de la commune d'implantation. À cet égard, elle pourrait notamment être l'instance de cadrage et de dialogue préalable, lorsqu'il s'avère nécessaire, des procédures d'autorisation unique ou du futur permis environnemental unique. Un récent rapport d'inspection générale en a montré le besoin ^{8 ( * )} . Elle comprendrait les services de l'État susceptibles d'être concernés par le projet présenté et devrait renforcer la capacité d'arbitrage du préfet entre les services de l'État. Cette commission rénovée favoriserait également la culture de travail "en mode projet" des services de l'État, appelée de ses voeux par le rapport Duport. Cette conférence aurait également un rôle de remontée des difficultés relatives à l'application des normes d'urbanisme et de construction, permettant de pallier la fragilité existante en la matière signalée par le Gouvernement. »

« Cette instance pourrait par ailleurs avoir un rôle d'examen des difficultés locales en matière d'application des normes et de proposition de simplifications. Sur la base de ce travail, et des contacts constants qu'il a vocation à entretenir avec les élus, le préfet serait chargé de remettre au Gouvernement un rapport annuel en matière de simplification, exposant les difficultés rencontrées et les propositions de simplification afférentes. S'appuyant sur une analyse de ces rapports départementaux, le Gouvernement pourrait nourrir sa démarche de simplification. Tout cela paraît si naturel ! Mais il s'agit de combler un vide surprenant, signalé notamment par le Secrétariat général pour la modernisation de l'action publique (SGMAP) en matière de "remontées du terrain" vers l'administration centrale. »

Il paraît aujourd'hui impératif de renouer ce lien entre collectivités territoriales et services de l'État au travers d'un dialogue régulier sur des dossiers concrets permettant d'avancer en matière de simplification . C'est pourquoi il nous semble nécessaire de reprendre la recommandation de nos collègues et de l'élargir, conformément au voeu d'Alain Lambert et Jean-Claude Boulard, à l'ensemble du champ de la simplification. La création d'une telle instance, à laquelle il conviendrait d'associer les fonctionnaires territoriaux, présenterait l'intérêt non seulement de faciliter le dialogue à l'échelon local, mais aussi d'assurer un semblant de continuité dans la démarche locale de simplification et de contrebalancer les effets, souvent dévastateurs, en ce domaine comme dans d'autres, d'une rotation trop rapide des préfets. Pour jouer ce rôle de mémoire absolument essentiel, pour permettre aussi l'échange avec l'administration centrale, gage indispensable d'une prise en compte des difficultés locales par les ministères, cette instance devrait impérativement bénéficier d'un secrétariat stable, de bon niveau hiérarchique et, pourquoi pas, partagé entre représentants des collectivités et représentant de l'État.

En tout état de cause, il est fort difficile, en l'absence de tout suivi, de mesurer l'impact des instructions de 2013 et 2016. Gageons qu'elles ont pu, dans les mois suivant leur publication et dans certains départements, inciter les préfets et leurs services à une certaine souplesse. Il est néanmoins tout aussi probable que cette évolution n'a pas été perceptible partout sur le territoire national, et qu'elle n'a pas duré.

II. LE DÉCRET N° 2017-1845 DU 29 DÉCEMBRE 2017 RELATIF À L'EXPÉRIMENTATION TERRITORIALE D'UN DROIT DE DÉROGATION RECONNU AU PRÉFET ET SA CIRCULAIRE D'APPLICATION

En 2017, plusieurs textes ont été publiés autorisant des dérogations à des normes réglementaires.

Un premier décret du 27 juin 2017 a modifié l'article D. 521-12 du code de l'éducation et prévu que le directeur académique des services de l'éducation nationale, saisi d'une proposition conjointe d'une commune ou d'un EPCI et de conseils d'école, pouvait autoriser des adaptations à l'organisation de la semaine scolaire définie par l'article D. 521-10 du code de l'éducation. À noter, il ne s'agit pas ici d'une expérimentation mais bien d'une faculté permanente -quoique très encadrée- de dérogation étendue à l'ensemble du territoire national.

Un décret du 29 décembre 2017 a permis le lancement d'une expérimentation de deux ans permettant aux directeurs généraux des agences régionales de santé (ARS) de quatre régions ^{9 ( * )} de déroger à certaines normes, par exemple en matière d'avis de la commission d'information et de sélection relatifs aux projets d'extension d'établissements ou de services sociaux et médico-sociaux, ou de définition des indicateurs et des seuils permettant de déterminer des zones caractérisées par une offre de soins insuffisante ou par des difficultés dans l'accès aux soins, ou encore en matière de référentiel des compétences requises pour dispenser l'éducation thérapeutique du patient...

Enfin, a été publié, le même jour, le décret relatif à l'expérimentation territoriale d'un droit de dérogation reconnu au préfet et sa circulaire d'application, objets de ce rapport.

A. LE CADRE DE L'EXPÉRIMENTATION

1. Son champ géographique

Le décret du 29 décembre 2017 vise à évaluer, par la voie d'une expérimentation conduite dans deux régions et vingt départements et collectivités , dont la Vendée et le Haut-Rhin, pendant deux ans , du 31 décembre 2017 au 31 décembre 2019, l'intérêt de reconnaître au préfet compétent la faculté de déroger à certaines dispositions réglementaires pour un motif d'intérêt général.

Pour expliquer ces choix géographiques, le secrétaire général adjoint, directeur de la modernisation et de l'action territoriale du ministère de l'Intérieur, a noté à titre d'exemples que « Le Lot (...) avait été le lieu d'une réunion sur cette thématique de la simplification autour du Premier ministre. La Creuse a été intégrée en lien avec le dossier GM&S et l'élaboration d'un plan de revitalisation. Le Bas-Rhin a également été retenu en même temps que son voisin, le Haut-Rhin. Le choix de Mayotte s'explique par les difficultés importantes rencontrées sur ce territoire, celui de Saint-Barthélemy et Saint-Martin s'inscrit dans la suite de la tempête Irma. Les préfets ne se sont cependant pas emparés localement de ce droit à Saint-Barthélemy et Saint-Martin ».

2. Les normes concernées

Le décret n'autorise de déroger qu'à des normes arrêtées par l'administration de l'État . À cet effet, il permet, dans certaines matières, au représentant de l'État de prendre des décisions individuelles dérogeant à la réglementation. Il en résulte que le préfet ne peut prévoir une dérogation générale et permanente. Le cadre réglementaire de la décision demeure.

La dérogation est prévue pour les décisions non réglementaires relevant de la compétence des préfets dans 7 domaines listés par le décret . Les dérogations sont en revanche interdites dans les domaines régaliens ou sensibles.

3. L'objectif de la dérogation

Cette dérogation est en principe soumise à trois conditions cumulatives en termes d'objectifs à atteindre. Il s'agit :

- en premier lieu, de poursuivre un motif d'intérêt général dont la définition du contenu, n'étant pas précisée, relèvera du juge dans le cadre d'éventuels contentieux ;

- en second lieu, de tenir compte des circonstances locales . La notion n'est pas davantage définie ;

- enfin, d' alléger les démarches administratives , de réduire les délais de procédure ou de favoriser l'accès aux aides publiques .

4. Suivi et évaluation de la mesure

Contrairement aux instructions relatives à l'interprétation facilitatrice des normes, le dispositif de dérogation aux normes par le préfet comprend des mesures de suivi et d'évaluation.

Le suivi est double :

• Au niveau central , la circulaire d'application du décret a heureusement chargé la direction de l'administration et de l'action territoriale du ministère de l'Intérieur, et en particulier le bureau de l'organisation et des missions de l'administration territoriale (BOMAT) de sa sous-direction de l'administration territoriale, du suivi de l'expérimentation. Ce bureau est destinataire de tous les arrêtés de dérogations, dont il peut tirer des éléments statistiques. Il peut fournir, directement ou non, un appui juridique aux préfectures confrontées à des dossiers difficiles. Il assure le lien avec les ministères concernés. Il offre par ailleurs, aux préfectures, depuis avril 2018, un outil informatique de travail collaboratif dénommé « Territorial Nouvelle Version - Droit de dérogation des préfets » afin d'instituer un lieu d'échanges privilégié entre le réseau des référents locaux qui appuient les préfets dans la mise en oeuvre de leur nouveau droit et la DMAT. Sont notamment mis à disposition sur cet espace : les textes de référence, les arrêtés de dérogation, des analyses juridiques de la DMAT, une revue de presse.

• Au niveau départemental , a été décidée, quelques jours avant la publication de la circulaire d'application du décret, par saisine transmise par le sous-directeur de l'administration territoriale aux secrétaires généraux aux affaires régionales et aux secrétaires généraux de préfectures intéressés, la désignation d'un référent « dérogation » dans chaque préfecture concernée par l'expérimentation.

Ces référents ont notamment pour mission d'assurer la liaison avec les services déconcentrés (directions régionales ou départementales : DREAL, directions départementales du territoire - DDT -, directions départementales de la cohésion sociale et de la protection des populations - DDCSPP -, etc.) qui ont vocation à proposer le recours au droit de dérogation. Selon les préfectures, ils peuvent par ailleurs être insérés de façon variable dans le processus d'instruction des demandes de dérogations. Comme le montre le tableau suivant, ces référents disposent généralement d'un bon niveau hiérarchique, susceptible de leur permettre de jouer efficacement le rôle qui leur est dévolu.

Source : Direction de l'administration et de l'action territoriale du ministère de l'Intérieur / Sous-direction de l'administration territoriale / Bureau de l'organisation et des missions de l'administration

Par ailleurs, le décret puis la circulaire ont pris soin de prévoir un mécanisme d'évaluation du dispositif de dérogation. Dans les deux mois précédant la fin de l'expérimentation, c'est-à-dire à compter d'octobre 2019, les préfets concernés devront ainsi adresser un rapport d'évaluation au ministre de l'Intérieur. Une synthèse de ces rapports sera ensuite transmise au Premier ministre par le ministre de l'Intérieur.

B. UN BILAN INTERMÉDIAIRE

Les chiffres présentés par le ministère de l'Intérieur semblent encore modestes pour un total de vingt départements et collectivités et de deux régions.

1. La mise en oeuvre par les préfectures

a) Un bilan quantitatif encore modeste

Selon le bilan quantitatif transmis par la direction de la modernisation et de l'action territoriale du ministère de l'intérieur, au 20 mars 2019, les préfets ont signé un total de 61 arrêtés de dérogation, dont la liste figure en annexe. C'est peu pour une vingtaine de préfectures et plus d'un an d'expérimentation. Sans doute peut-on en déduire une certaine frilosité de quelques préfets. On note d'ailleurs que certains d'entre eux n'ont trouvé à accorder... aucune dérogation : Creuse, Bas-Rhin, Mayotte.

Par grandes catégories, ces dérogations ont porté avant tout sur des dossiers relatifs à des subventions ou des concours financiers ou relatifs au droit de l'environnement.

Source : Direction de l'administration et de l'action territoriale du ministère de l'Intérieur / Sous-direction de l'administration territoriale / Bureau de l'organisation et des missions de l'administration

D'un point de vue géographique, ce sont les préfectures de Loire-Atlantique, du Haut-Rhin et de la Sarthe qui ont le plus souvent usé du droit à dérogation.

Source : Direction de l'administration et de l'action territoriale du ministère de l'Intérieur / Sous-direction de l'administration territoriale / Bureau de l'organisation et des missions de l'administration

b) Un retard de la circulaire d'application du décret

La circulaire d'application du décret n'a été publiée que le 9 avril 2018, soit avec plus de trois mois de retard. Un tel décalage est évidemment regrettable, surtout pour une expérimentation qui ne dure en principe que 24 mois. Il illustre probablement les difficultés, voire les dissensions, internes à l'administration pour mettre en oeuvre un pouvoir dérogatoire qui peut se révéler complexe.

Contrairement à ce que l'on pourrait penser, ce décret n'a pas suscité l'enthousiasme de ses destinataires, comme le précise le préfet du Haut-Rhin : « Ce décret a soulevé un important paradoxe. Lors de sa parution, il a en effet suscité une grande inquiétude au sein de l'administration et pour nos partenaires. Il pouvait effrayer du fait de la brèche qu'il semblait ouvrir dans le principe d'égalité. Cet embarras s'est traduit par le délai de transmission du décret et de la circulaire par le Premier ministre, qui s'est élevé à trois mois. Nous avions en effet été sollicités le 15 janvier tandis que la circulaire a été publiée en avril. Il n'était ainsi pas aisé pour l'État d'imaginer les modalités à mettre en oeuvre. Intuitivement et initialement, la crainte de l'allongement de la durée des procédures d'instruction des décisions administratives s'ajoutait à la possibilité d'une incertitude juridique puisqu'une décision prise sur dérogation s'avère plus fragile juridiquement, ainsi qu'au risque de donner l'impression d'un État arbitraire prenant des décisions différentes en fonction des demandeurs et des collectivités territoriales concernées . »

c) Les inquiétudes suscitées par le décret

Les deux préfets entendus par la délégation ont souligné les craintes apparues à la réception du décret. La première, éprouvée par les services de l'État, a été celle d'un allongement, paradoxal, des procédures d'instruction rendues nécessaires par l'examen, parfois complexe, de possibilités de dérogation.

Une crainte davantage exprimée par les destinataires potentiels des dérogations a été celui d'un arbitraire de l'État, couplé à un risque de détricotage de certaines normes jugées importantes. Le préfet du Haut-Rhin note ainsi : « dans quelques cas, des organisations professionnelles, notamment agricoles, ont demandé d'écarter l'application de ce décret par crainte d'une multitude de dérogations, le risque étant d'écarter la norme ».

Les bénéficiaires potentiels ont aussi pu s'interroger sur les contours de la dérogation et la complexité de sa mise en oeuvre. Le préfet de Vendée note à cet égard ne pas avoir perçu de leur part « un appétit féroce pour ce droit de dérogation, en raison notamment de la difficulté pour les partenaires de comprendre l'utilité concrète de cet outil et son mode d'emploi juridique, puisqu'il s'avère conditionné ».

Enfin, services de l'État et destinataires se sont inquiétés des risques d'insécurité juridique pesant sur des projets ayant fait l'objet d'une dérogation. Les préfets entendus ont ainsi indiqué qu'ils avaient renoncé à certaines dérogations de crainte qu'elles ne subissent un contentieux qui, en définitive, aurait provoqué un allongement des délais applicables au projet. C'est le cas du préfet du Haut-Rhin, qui n'a pas fait usage de la dérogation pour l'implantation d'un centre pénitentiaire dans le département, compte tenu de la forte opposition locale qui risquait, in fine , de se traduire par un lourd et long contentieux.

2. Les apports du décret

a) Réduire les délais

Le préfet de Vendée a pu noter l'utilité de la dérogation pour réduire certains délais avant décision de l'État : « Par exemple, concernant la construction d'une digue, un an et demi de délai a été gagné, soit une, voire deux saisons de tempête. En effet, une dizaine de procédures doit être déroulée pour effectuer des travaux sur une digue, attestant de la complexité sinon de la loi du moins de la règlementation. La dérogation apparaît ainsi comme un antidote indispensable. ». La dérogation concernant les digues des Vieilles Maisons, dans la commune de Le Perrier, a permis de gagner ces 18 mois d'instruction en permettant d'écarter l'étude d'impact et l'enquête publique, et d'obtenir une dispense d'autorisation avant d'engager les travaux. Elle était justifiée par l'urgence, car la dune qui protégeait cette portion du littoral avait en grande partie disparu au cours de l'hiver 2017-2018.

Dans certains cas, le fait qu'une dérogation soit envisagée a pu pousser l'administration centrale compétente à accélérer ses propres processus de décision. Le préfet de Vendée cite ainsi deux exemples :

- la communauté de communes Challans-Gois communauté a déposé un dossier afin d'obtenir l'autorisation de réaliser une digue de protection contre la mer au sud du port du Bec sur la commune de Beauvoir-sur-Mer. Ce projet est situé dans un périmètre classé par décret du 2 novembre 2017. Du fait du classement du site, il devenait nécessaire d'obtenir une autorisation spéciale délivrée par le ministre chargé des sites pour lancer les travaux. L'obtention de cette autorisation risquait d'être longue et de remettre en cause le calendrier prévisionnel des travaux du maître d'ouvrage. Le préfet a informé le ministère qu'au vu des enjeux, il prévoyait d'utiliser le droit de dérogation pour accorder l'autorisation de travaux. Finalement, la dérogation n'a pas été nécessaire, puisque la délivrance de l'autorisation ministérielle est intervenue dans des délais particulièrement brefs ;

- la commune de la Tranche-sur-Mer a élaboré un projet de restructuration de sa station d'épuration des eaux usées. L'article L. 121-5 du code de l'urbanisme dispose que « À titre exceptionnel, les stations d'épuration d'eaux usées, non liées à une opération d'urbanisation nouvelle, peuvent être autorisées par dérogation aux dispositions du présent chapitre. » Et l'article R. 121-1 du code de l'urbanisme précise que « L'autorisation prévue à l'article L. 121-5 est délivrée conjointement par les ministres chargés de l'urbanisme et de l'environnement » . Au regard des difficultés à obtenir l'autorisation ministérielle pour ce projet, le préfet de Vendée a informé le ministère qu'il envisageait de recourir au droit de dérogation pour délivrer cette autorisation. Là aussi, cette annonce a semble-t-il eu pour effet de réduire les délais d'obtention de l'arrêté ministériel qui a été publié au Journal officiel le 8 février 2019.

À l'inverse, la question de la dérogation peut compliquer l'instruction et rallonger son délai. Elle oblige les services à s'interroger, voire à procéder à des recherches juridiques là où l'application mécanique de la réglementation irait beaucoup plus vite, pour aboutir à un refus. Comme le souligne le préfet du Haut-Rhin, si les cas devenaient nombreux, cela pourrait nécessiter un temps d'examen significatif par le préfet, qui doit décider lui-même des dérogations éventuelles. Mais il en résulterait aussi une pression nouvelle en termes de charge de travail sur les services instructeurs.

b) « Sauver » des dossiers de porteurs de projets

De nombreux arrêtés de dérogation concernent ainsi des dossiers de subventions qui risquaient d'échouer, par exemple en raison d'un dépassement de délai. Le préfet du Haut-Rhin note : « Une certaine souplesse a pu être introduite dans les conditions d'octroi de la DETR (Dotation d'équipement des territoires ruraux) et a permis la réalisation de projets qui n'auraient pu se concrétiser sans l'exercice du droit de dérogation. C'est dans ce domaine des subventions que l'apport du décret a été le plus significatif et le plus aisé à mettre en oeuvre . »

Dans le même sens, la dérogation autorisant une association de sécurité civile agréée du département du Bas-Rhin à intervenir dans le département du Haut-Rhin lors d'une manifestation sportive a permis à l'évènement en question de se tenir.

Le préfet de Vendée signale qu'une dérogation accordée pour un projet de parc éolien, qui évité la réalisation d'une étude d'impact et une enquête publique, a sans doute permis au porteur du projet d'être en mesure de respecter les délais de l'appel d'offre de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) qui fixe le tarif de rachat de l'énergie produite, et d'assurer ainsi l'équilibre financier du projet.

De même, le préfet de l'Yonne a autorisé la délivrance d'un permis de construire pour une usine de méthanisation située en zone bleue du plan de prévention des risques d'inondation (PPRI). Le PPRI était en révision et il était vraisemblable que la zone bleue concernée allait être déclassée pour devenir une zone constructible. Dans ce cadre, les services de l'État ont, par anticipation de cette révision, modélisé le risque d'inondation afin de s'assurer que le terrain allait bien sortir de cette classification. Grâce à ce droit à dérogation, ces services ont donc pu répondre à un besoin économique.

c) Rénover les processus de management des préfectures ?

Dans tous les cas, si l'on veut que la possibilité de dérogation soit effectivement utilisée, il est nécessaire de mettre en place un processus d'instruction des dérogations. Comme le montrent les témoignages des préfets entendus par la délégation, ce processus peut présenter l'avantage de réduire le travail en silo et d'encourager le dialogue interservices.

Dans le Haut-Rhin, lorsqu'une demande est formulée, elle est instruite par le service de la préfecture ou de la direction départementale interministérielle (DDI) compétente qui soumet au préfet, à l'issue de l'instruction, une proposition de décision et en informe le référent désigné au sein de la préfecture en matière de droit de dérogation.

Un échange régulier a lieu également entre les services de la DDI et le référent à propos de toutes les analyses effectuées sur des possibilités de dérogation qui se présentent dans les dossiers étudiés et le motif pour lequel il n'a pu être donné suite.

Le processus retenu en Vendée prévoit qu'une première instruction est réalisée par le service à l'origine de la proposition de la dérogation. L'analyse et la proposition du service sont ensuite communiquées à la personne désignée comme référent en matière de droit de dérogation, à savoir la direction des relations avec les collectivités territoriales et aux affaires juridiques (DRCTAJ) de la préfecture. En fonction des échanges avec le référent, généralement réalisés par téléphone ou par courriel, le service peut abandonner sa proposition avant même de l'avoir formalisée.

Lorsque la proposition émane d'un service qui n'est pas directement concerné par la mise en oeuvre de la réglementation à laquelle il est envisagé de déroger, le référent examine la proposition en lien avec le service compétent pour mettre en oeuvre cette réglementation.

Dès lors que la proposition apparaît sérieuse, le référent prépare une note d'analyse à l'attention du préfet, afin de lui soumettre la proposition du service et son analyse. Avant d'être soumise au préfet, cette note passe par la lecture, voire la validation du secrétaire général de la préfecture. Le préfet décide de la suite à donner.

La pratique enseigne toutefois trois choses : en premier lieu, c'est souvent à partir de l'examen d'une situation concrète que l'on en vient à identifier une problématique susceptible de justifier l'usage du droit de dérogation. En second lieu, il n'est pas pertinent d'attendre qu'une demande soit formalisée par le porteur du projet qui, souvent, ignore l'existence même du droit à dérogation. Il revient donc aux services de l'État de prendre l'initiative. Enfin, l'exercice du pouvoir de dérogation nécessite de mobiliser chaque échelon de la hiérarchie. En effet, si l'usage de ce droit n'intervient qu'en fin de processus, au moment de la décision du préfet, il est la plupart du temps trop tard. Comme le souligne le préfet du Haut-Rhin « C'est à l'échelon d'instruction qu'il faut identifier les dossiers pour lesquels on sent que l'application de la réglementation conduit à un refus inopportun. Mais c'est difficile pour des fonctionnaires d'exécution d'apprécier le caractère opportun ou non d'une solution ».

Si donc la mise en oeuvre du dispositif de dérogation peut enrichir le processus d'instruction au profit des personnels d'exécution, cela suppose aussi, pour que ceux-ci puisse travailler dans de bonnes conditions, qu'ils soient en capacité de proposer des dérogations en début d'instruction, qu'ils soient dûment formés sur des sujets techniques complexes et qu'ils soient clairement sécurisés par leur hiérarchie.

Enfin, il y a lieu de noter que si le nombre pour l'instant réduit de dérogations n'a pas entraîné de pression trop forte sur les personnels, l'objectif reste quand même de faire progressivement monter en charge ce dispositif. La conjugaison d'une augmentation de dossiers concernés, qui est très souhaitable, et d'une complexité toujours croissante des textes, pourrait, à terme, mettre en difficulté certaines préfectures dont les effectifs sont faibles et où les compétences juridiques deviennent fragiles et rares. Le résultat pourrait être, selon les cas, soit l'utilisation minimale du dispositif de dérogation, soit des dossiers mal ficelés qui pourraient ensuite être fragilisés en contentieux, soit un allongement des délais d'instruction, déjà perceptible, comme nous l'avons vu. Comme le note le préfet du Haut-Rhin, « La loi n'est peut-être pas mal faite mais un décalage est identifié entre le pointillisme de la législation nationale et le nombre ainsi que la technicité des équipes chargées de les appliquer. L'État sera bientôt contraint d'avoir recours à des avocats pour lui expliquer sa propre règlementation. En outre, un appauvrissement est observé au niveau local. En effet, sur un dossier d'aménagement, l'État arrivera péniblement à faire produire une note de trois pages, tandis que la collectivité territoriale parviendra à une analyse beaucoup plus complète. »

3. Les limites du dispositif

a) Un dispositif mal connu par ses bénéficiaires potentiels, voire par les services de l'État

Le témoignage de Mme Emmanuelle Lointier, présidente de l'Association des ingénieurs territoriaux de France (AITF) ^{10 ( * )} , entendue par la délégation, s'est révélé à cet égard préoccupant : « Ce sujet nous interpelle, aussi avons-nous dressé un état de lieux, sur la base d'un message personnel que j'ai envoyé à quinze présidents de régions et à vingt de nos groupes de travail thématiques, soit 300 personnes environ sur nos quelque 5 000 adhérents. J'ai aussi interrogé des élus, notamment Bruno Bethenod, qui préside l'Association des maires ruraux de Côte-d'Or.

Notre service juridique a fait des recherches. Nous n'avons trouvé trace d'aucune démarche de simplification, nulle part, sur aucune norme. Vous en êtes sans doute informés, puisque la circulaire du 9 avril 2018 prescrit aux préfets de faire remonter les expériences en ce sens qu'ils conduisent. »

À cette faiblesse de l'information des élus et collectivités semble correspondre le silence d'au moins une autre préfecture, pourtant concernée par l'expérimentation : « (...) nous n'avons pas pu obtenir d'informations de la préfecture - il est vrai que la Côte-d'Or a connu un changement de préfet en 2018... »

Mme Valérie Dec, membre du Bureau national du syndicat national des directeurs généraux des collectivités territoriales (SNDGCT) ^{11 ( * )} , semble confirmer le point de vue de l'AITF en notant qu'au-delà de l'information, les collectivités avaient pu être rétives à se saisir du nouveau dispositif pour des raisons de risque contentieux : « J'ai consulté mes collègues avant de venir, et nous avons trouvé un seul cas où une collectivité territoriale a sollicité une interprétation facilitatrice ! J'ai senti une grande prudence, due à la crainte des contentieux. C'était à Saint-Nazaire, et la ville n'a pas obtenu gain de cause, elle voulait d'ailleurs plus un assouplissement qu'une dérogation. »

b) Les limites liées à la nature de la norme à laquelle déroger

Le décret et sa circulaire fixent un certain nombre de limites aux possibilités de dérogations.

(a) La norme est de nature législative

Il est naturel que les préfets ne puissent déroger, sur la base d'un simple décret, à des normes législatives. La difficulté en la matière vient cependant du fait que les lois comportent de très nombreuses dispositions de détail qui paralysent le pouvoir de dérogation. Le préfet du Haut-Rhin cite à titre d'exemples :

- les règles de dépôt d'un AD'AP : article L.111-7-5 du code de la construction et de l'habitation ;

- les règles de défrichement plus sévères quand la forêt a plus de 40 ans. Ce seuil est inapproprié dans les Vosges alsaciennes, où la déprise agricole date des années 1960 (article. L.341-6 du code forestier) ;

- la règle posée par l'article L.181-30 du code de l'environnement selon laquelle le permis de construire ne peut pas être exécuté avant l'obtention de l'autorisation environnementale ;

- la consultation de la Commission départementale d'aménagement commercial (CDAC) pour avis : article L.752-1 du code du commerce ;

- la dérogation pour ouvrir les commerces le dimanche d'après Noël (seuls les 4 dimanches avant Noël peuvent faire l'objet d'une autorisation d'ouverture, pas celui après Noël). Ces ouvertures dominicales sont régies par l'article L.3134-4 du code du travail. Le préfet du Haut-Rhin n'est par ailleurs compétent que pour la seule commune de Mulhouse.

(b) La norme transpose du droit supranational

Le décret de 2017 dispose que la dérogation doit être compatible avec les engagements européens et internationaux de la France. Derrière cette formulation peu précise se cache la situation du droit européen dérivé et de ses transpositions nationales. Or, en la matière, une marge d'appréciation peut exister, dans la mesure où un règlement national peut sur-transposer une directive européenne ou encore fixer des règles d'application d'une directive non prévue dans ladite directive.

Le contenu du décret est ambigu en la matière et il n'est guère éclairé par sa circulaire d'application. Du reste, les deux préfets entendus semblent avoir une vision différente de cette limite.

Le préfet du Haut-Rhin choisit ainsi de refuser de déroger à tout texte transposant une directive.

De son côté, le préfet de Vendée semble avoir une vision plus souple puisqu'il a accordé des dérogations à des dispositions du code de l'environnement fondées sur des directives. C'est le cas, par exemple, de l'article R 122-2 du code de l'environnement qui fixe la nomenclature de travaux soumis à étude d'impact. Ces dispositions constituent des déclinaisons de directives européennes qui exigent que les ouvrages, travaux ou aménagements ayant des incidences significatives sur l'environnement fassent l'objet d'études d'impact. L'analyse du préfet et de ses services est, en premier lieu, que les textes européens ne vont pas jusqu'à préciser la nature des travaux concernés, ni ne fixent précisément de seuils permettant de déterminer quels sont les travaux à soumettre ou non à étude d'impact. Ces seuils sont fixés par le droit national et, en l'espèce par la nomenclature de l'article R 122-2. La dérogation s'inscrit donc dans la logique des textes européens et nationaux, même si l'on peut considérer qu'elle s'appuie sur des dispositions réglementaires nationales qui font, en quelque sorte, écran. Par ailleurs, le préfet souligne qu'il s'agissait de faire face à une situation d'urgence, une dune de sable de plusieurs centaines de mètres qui protégeait une partie du littoral d'une commune ayant disparu au cours de l'hiver 2017/2018. Enfin, point important, les dérogations délivrées ont fait l'objet d'un intense travail d'information et de négociation, tant avec les ministères concernés qu'avec les parties concernées : élus, syndicat mixte, associations environnementales, gestionnaire de la réserve (Ligue pour la protection des oiseaux), notamment au regard des impacts limités des travaux envisagés et de l'engagement d'intégrer ce projet dans l'étude d'impact globale de la protection de l'ensemble de ce secteur de côte situé entre la Tranche et la Faute-sur-Mer. Bien entendu, un tel effort de concertation est de nature à réduire les risques de contentieux.

Il faut saluer la démarche imaginative et constructive, voire audacieuse, retenue en l'espèce qui est précisément une démonstration de ce que l'autorité locale peut faire pour faciliter la mise en oeuvre de projets importants pour les collectivités. Elle est d'autant plus importante qu'écarter, par principe, toute dérogation à des textes de transposition du droit européen conduirait à exclure une très large part du droit de l'environnement du champ des dérogations.

(c) La norme est règlementaire et non individuelle

L'article 2 du décret précise que le préfet ne peut prendre que des décisions non réglementaires. La circulaire d'avril 2018 réaffirme que la décision de dérogation ne peut porter que sur une décision individuelle.

En d'autres termes, le décret ouvre droit aux préfets de département ou aux préfets de région concernés par le champ géographique de l'expérimentation à une possibilité, dans certains domaines, de dérogation individuelle à des normes règlementaires relevant de la compétence du préfet autorisant la dérogation.

À l'inverse, contrairement à certains propos, le préfet ne dispose pas de la faculté d'écarter de manière générale un acte réglementaire.

(d) La norme est générale et non liée aux circonstances locales

L'article 3 du décret dispose que la dérogation doit être justifiée par l'existence de circonstances locales. Il en résulte qu'une mesure de dérogation générale à tout le territoire du département ou de la région pourrait être hors du champ du décret.

C'est l'analyse faite par le préfet de Vendée, qui a refusé de faire droit à une demande du conseil départemental visant à faciliter l'implantation de panneaux d'information et de panneaux publicitaires à l'entrée des communes, dans la mesure où la demande portait sur l'ensemble du département.

La notion d'existence de circonstances locales est toutefois assez imprécise. On sait que le juge administratif a souvent utilisé cette notion pour restreindre le pouvoir de police des maires, sans toutefois lui donner un contour précis. Dans une affaire restée célèbre, relative à la projection du film « Les liaisons dangereuses », le Conseil d'État avait avancé une série de critères d'identification desdites circonstances, mais qui n'avait aucun caractère d'exhaustivité. Il s'agissait de « la composition particulière de la population » , de « la protestation émanant des milieux locaux » ou de « l'attitude prise par diverses personnalités représentant ce milieu » .

On voit mal la transposition de ces critères dans le cas d'une dérogation. Au contraire, leur utilisation pourrait être singulièrement problématique. Comment justifier que certaines catégories de populations, de milieux ou de personnalités locales permettent d'ouvrir droit, ou non, à une dérogation ?

Plus encore, le cumul entre la condition de l'existence d'un motif d'intérêt général et celle de circonstances locales paraît inutile et superfétatoire. Comment, s'agissant d'une dérogation à des normes, un acte motivé par l'intérêt général et pris par une autorité locale comme le préfet, dans le cadre de ses compétences, dans un cadre local comme le département, ne serait-il pas ipso facto adapté aux circonstances locales ? Par nature, l'action du préfet étant toujours justifiée par des circonstances locales, il en va logiquement de même pour les dérogations qu'il serait amené à autoriser.

Dès lors que le pouvoir de dérogation est confié à une autorité décisionnelle locale, on pourrait estimer que le champ géographique de ses attributions (département ou région pour les préfets, selon les cas) est aussi celui de la possibilité de dérogation.

En la matière, on peut se demander si, ici encore, une vision souple ne devrait pas prévaloir.

(e) La norme comporte des mécanismes de dérogation

Lorsqu'une norme comporte des mécanismes de dérogation le dispositif du décret de décembre 2017 peut se révéler inutile. Le préfet du Haut-Rhin cite ainsi :

- les adaptations mineures en droit de l'urbanisme (articles L.152-3 et L.152-4 du code) ;

- les dérogations à l'interdiction du travail dominical (L.3134-5, L.3134-7 et L.3134-8 du code du travail) ;

- les dérogations à l'interdiction de circulation des véhicules de transport de marchandises à certaines périodes de l'année (arrêté ministériel du 2 mars 2015) ;

- les dérogations pour implanter un abattoir temporaire à une distance inférieure à 100 m des habitations tiers (paragraphe 2.1 de l'arrêté du 30 avril 2004 prévoit qu'une adaptation des distances peut être acceptée par le préfet après avis du conseil départemental de l'environnement et des risques sanitaires et technologiques (CODERST).

c) Les limites relatives à l'autorité compétente

(a) La norme n'est pas de la compétence de l'État

La dérogation prévue par le décret de 2017 ne peut porter que sur des normes relevant de la compétence de l'État. À l'inverse, elle ne peut concerner les normes relevant d'une autre autorité et, en particulier, des collectivités territoriales.

Or, une très grande part des décisions individuelles prises sur le fondement du code de l'urbanisme relève des maires. Des compétences nombreuses ont été déléguées par l'État à une collectivité locale. C'est le cas, par exemple, des aides à la pierre. Dans toutes ces hypothèses, la dérogation est à ce jour impossible, sauf si elle a été prévue par les textes instituant la norme.

Autre exemple, une commune de Vendée a présenté une demande de dérogation pour délivrer un permis d'aménager en contradiction avec une orientation d'aménagement de de programmation (OAP) précédemment arrêtée par la commune. Il n'a pas pu être apporté de suite favorable à cette demande, car le permis d'aménager étant délivré par le maire, le préfet n'était pas compétent pour se substituer à lui.

(b) La norme relève de l'État mais n'est pas de la compétence du préfet

La reconcentration perceptible ces dernières années a pu jouer, comme le souligne le préfet du Haut-Rhin, au détriment des préfets de départements et au profit, soit des préfets de région, soit des ministres.

À titre d'exemple, l'autorisation d'épandage aérien au-dessus des vignes, autrefois attribution des préfets (jusqu'au 31 décembre 2015), a été reconcentrée par l'article 68 de la loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte et requiert désormais un arrêté conjoint des ministres chargés de l'environnement, de l'agriculture et de la santé.

Autre exemple : conformément à l'article L.2334-42 du code général des collectivités territoriales, la dotation de soutien à l'investissement local (DSIL) relève des préfets de région et non des préfets de département, qui ne peuvent donc pas déroger à certaines de ses modalités, comme le taux de la subvention. Les subventions correspondantes sont attribuées par le préfet de région, qui communique directement à la commission départementale de répartition de la DETR la liste des projets subventionnés dans le ressort du département. Le préfet de département a pour seules attributions en ce domaine de présenter annuellement à la commission DETR les orientations que le préfet de région prévoit de mettre en oeuvre, de transmettre et de présenter aux membres de la commission et aux membres du Parlement élus dans le département un bilan annuel de la dotation pour chaque exercice.

En matière culturelle, pourtant visée au 6° de l'article 2 du décret de 2017, les préfets de département n'ont pratiquement plus de compétences en ce qui concerne l'activité des services de l'État, l'autorité principale étant, ici encore, le préfet de région.

On notera toutefois l'interprétation très constructive du préfet de Vendée qui ne semble pas avoir hésité à agiter la « menace » d'une dérogation relative à des compétences relevant de l'administration centrale ^{12 ( * )} .

C. QUELLES PERSPECTIVES D'AMÉLIORATION ?

1. Étendre l'expérimentation

a) Dans le temps

Faut-il étendre l'expérimentation dans le temps ? Les avis divergent sur le sujet. Certains jugent que la période d'expérimentation est courte, d'autant qu'elle a été amputée de plusieurs mois en raison de la publication tardive de la circulaire d'application. D'autres considèrent que les apports du décret justifient d'ores et déjà la pérennisation du dispositif et son extension.

Par ailleurs, le véritable révélateur de la pertinence et de la solidité du dispositif sera sa résistance au contentieux. À cet égard, il est important, comme le relève le préfet du Haut-Rhin, « d'aller " titiller " le contentieux et sortir de sa zone de confort pour lui donner l'occasion de s'exprimer, notamment pour certaines décisions ne respectant pas l'ensemble des carcans de la légalité. Ces dossiers doivent toutefois être sélectionnés avec grand soin. »

Un point important sera le processus d'évaluation de la mesure en fin d'expérimentation. Il est souhaitable en la matière que tout ne passe pas par des rapports et des synthèses de rapports, mais que l'administration centrale privilégie un dialogue direct et constructif avec les préfets expérimentateurs et envisage avec eux, avec les directions compétentes du ministère, en particulier la direction des libertés publiques et des affaires juridiques (DLPAJ) et, pourquoi pas, avec des élus, des avocats publicistes et des représentants de la juridiction administrative, les perspectives d'évolution du dispositif. L'implication du Conseil national d'évaluation des normes (CNEN) et des délégations aux collectivités territoriales des deux assemblées serait aussi être opportune.

Les leçons à tirer de l'expérience mériteraient par ailleurs de figurer dans un guide de bonnes pratiques qui serait diffusé aux préfectures et aux exécutifs locaux et inséré et mis à jour régulièrement sur un site internet central. À cet égard, le ministère de l'Intérieur pourrait s'interroger sur l'ouverture aux collectivités de l'accès de son outil informatique dénommé « Territorial Nouvelle Version - Droit de dérogation des préfets ».

Enfin, il est souhaitable que l'évaluation permette d'identifier les normes qui posent problème et qui mériteraient d'être modifiées, voire abrogées par le pouvoir règlementaire.

b) Dans l'espace

On comprendrait mal que ce dispositif, en dépit de ses insuffisances, ne bénéficie pas à tout le territoire. D'autant qu'il laisse une large part d'appréciation au préfet, qui pourra adapter son action aux circonstances et aux contextes locaux.

2. Renforcer la communication

Comme le reconnaît le secrétaire général adjoint, directeur de la modernisation et de l'action territoriale du ministère de l'Intérieur, la communication sur le décret de 2017 « a sans doute été insuffisante ou, du moins, hétérogène. »

a) La communication en direction des personnels de l'État

Il revient à chaque préfet d'informer correctement les personnels placés sous son autorité de l'existence du décret de 2017 et de ses potentialités. Mais cette information, pour être efficace, se doit d'être proactive et répétée. Comme le souligne le préfet du Haut-Rhin, la pratique de la dérogation est largement contraire aux principes mêmes de fonctionnement de la fonction publique et à sa culture professionnelle : « l'exercice d'une dérogation est contraire à la culture des fonctionnaires, dont le métier est d'appliquer la loi et d'écarter les demandes qui lui sont contraires. Le principe d'égalité est profondément ancré dans la mentalité des fonctionnaires, et leur imagination pour trouver des cas de dérogations est peu développée ».

Il en résulte que seule une action régulière du préfet à l'égard de ses services, entendus au sens large, préfecture et directions départementales interministérielles, est susceptible d'induire une évolution des pratiques. Le préfet du Haut-Rhin souligne l'importance de ces rappels réguliers : « Des rappels fréquents sont indispensables. Je regrette de n'avoir usé de ce pouvoir qu'en six occasions ; des matières et des dossiers, notamment sur l'environnement, l'auraient certainement mérité . »

Sans doute le préfet, mais aussi les directeurs départementaux, au sein de la préfecture ou des DDI, doivent-ils renouveler régulièrement leur effort d'encouragement à proposer et à envisager favorablement des dérogations. De son côté, le ministère de l'Intérieur, chargé du suivi de la mesure, serait avisé de rappeler l'importance de ce dispositif, par exemple à échéance semestrielle, surtout dans la perspective de son extension et de son expansion en termes de nombre de décisions concernées.

À titre d'exemple, on relèvera le processus d'information complet mis en place par le préfet de Vendée :

- l'information a dans un premier temps été communiquée aux chefs de services de l'État dans le département à l'occasion d'un comité de pilotage ;

- le 10 janvier 2018, soit moins de deux semaines après la publication du décret, une réunion interservices a été organisée, afin, d'une part, de présenter le dispositif et, d'autre part, de recenser, service par service, les domaines dans lesquels le droit de dérogation pourrait être mis en oeuvre.

De son côté, le préfet du Haut-Rhin, a souhaité une présentation du décret et de la circulaire d'application en comité de direction des services de l'Etat (CODIR) ^{13 ( * )} à partir de janvier 2018.

La mobilisation des sous-préfets et des chefs de services s'est traduite par un courrier du 16 avril 2018, complété par un rappel à chaque réunion hebdomadaire et lors de chaque rencontre mensuelle avec chacun des directeurs.

Le préfet a présidé une réunion de travail avec les chefs de service de la DDT, le 12 octobre 2018, pour débattre des difficultés rencontrées, des obstacles, des nouveaux champs d'investigation, et envisage de la renouveler.

Au-delà de l'information, la recherche de la souplesse dans l'application du droit et, plus largement, l'objectif de simplification des normes doivent devenir un élément de la culture professionnelle des agents publics si l'on souhaite une véritable et durable évolution de la situation. Cela ne sera possible que par une évolution des cursus de formation, à tonalité aujourd'hui principalement juridique. Si une réorientation de ces cursus vers davantage de savoir économique est souhaitable, il est a minima indispensable d'inclure des modules de formation et d'évaluation sur la politique de lutte contre la prolifération des normes dans les programmes des écoles du service public, en particulier les IRA, l'ENM et l'ENA, les écoles d'ingénieurs de l'État et les écoles de la fonction publique territoriale (INET et INSET). Des modules de même nature pourraient utilement figurer dans les catalogues de formation permanente des agents publics.

b) La communication en direction des élus et des bénéficiaires potentiels

Ici encore, le préfet de Vendée a opté pour une communication tous azimuts : le dispositif a notamment été évoqué lors d'un petit déjeuner avec la presse au début de l'année 2018, lors des voeux du préfet de 2018 et de 2019, lors de visites d'entreprises, de réunions de travail avec les grands élus, lors de l'assemblée générale des maires, lors du congrès de la Fédération départementale des syndicats d'exploitants agricoles (FDSEA) et à l'occasion de l'assemblée générale de la CCI.

Le préfet du Haut-Rhin indique qu'aucune communication particulière ni systématique n'a été effectuée auprès des élus et responsables locaux. Toutefois, l'existence du dispositif a été rappelée lors d'une assemblée générale des maires et à l'occasion de réunions avec les élus.

Les témoignages des élus, des fonctionnaires territoriaux, comme la lecture de la presse régionale démontrent un déficit d'information en la matière, qu'il sera impératif de combler si l'expérimentation se révèle positive, comme il semble. A minima , l'association départementale des maires doit-elle être régulièrement informée de l'existence de ce dispositif, des cas locaux de mise en oeuvre et de ses éventuelles évolutions.

Par ailleurs, on peut s'étonner que ni les sites internet des préfectures, ni celui du ministère de l'Intérieur ne comportent de rubriques aisément accessibles permettant de présenter le dispositif de dérogation aux normes. Cette absence vaut d'ailleurs pour l'ensemble de la politique de lutte contre les normes, singulièrement absente des sites publics.

3. Élargir le champ de la possibilité de déroger

a) Élargir le champ de la possibilité de déroger à des normes relevant de la compétence des collectivités

Une première piste d'extension du champ du décret pourrait être de prévoir des possibilités de dérogation des autorités décentralisées sur les normes qui relèvent de leurs propres compétences. C'est d'autant plus nécessaire que de nombreuses compétences ont été décentralisées et que s'annonce un « nouvel acte de décentralisation ».

Le préfet du Haut-Rhin suggérait d'assortir cette possibilité d'un avis conforme du préfet, pour éviter toute dérive. Toutefois, le préfet dispose de la possibilité de faire analyser l'acte de dérogation dans le cadre du contrôle de légalité et, éventuellement, de le déférer à la juridiction administrative.

Dans ces conditions, il semble possible de se contenter d'un avis simple du préfet, complétée par une publicité renforcée de l'acte et de l'avis préfectoral.

b) Élargir le champ de la possibilité de déroger à des normes législatives ou règlementaires

Pour l'instant, la dérogation est limitée aux seules décisions individuelles résultant de l'application de normes réglementaires.

Dans le cadre de la réflexion en cours sur la différenciation territoriale, pourquoi ne pas étendre ce droit de dérogation aux normes réglementaires elles-mêmes, voire à des normes législatives, du moins dans un certain nombre de secteurs.

Pour l'instant, les collectivités ne disposent que d'un droit, extrêmement encadré par l'article 72 de la Constitution et la loi organique n° 2003-704 du 1 ^er août 2003 relative à l'expérimentation par les collectivités territoriales, à l'expérimentation de dérogations aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences.

Ces dérogations locales sont fixées directement par le législateur : il ne s'agit donc pas d'un pouvoir d'adaptation des normes confié aux collectivités elles-mêmes, ce qui ne serait pas conforme à la Constitution dans sa rédaction actuelle. Compte tenu de l'extrême complexité du dispositif, très peu d'expérimentations ont été prises sur son fondement (4 cas depuis 2003).

On notera que ce pouvoir d'adaptation est cependant attribué aux collectivités d'outre-mer, régies par l'article 73 de la Constitution. Par ailleurs, conformément à l'article L.4221-1 du code général des collectivités territoriales, introduit par la loi NOTRe, « Un conseil régional ou, par délibérations concordantes, plusieurs conseils régionaux peuvent présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou réglementaires, en vigueur ou en cours d'élaboration, concernant les compétences, l'organisation et le fonctionnement d'une, de plusieurs ou de l'ensemble des régions . »

De même, conformément à l'article L.4422-16 du code général des collectivités territoriales, de sa propre initiative ou à la demande du Conseil exécutif, ou à celle du Premier ministre, l'Assemblée de Corse peut présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou en cours d'élaboration concernant les compétences, l'organisation et le fonctionnement de l'ensemble des collectivités territoriales de Corse, ou le développement économique, social et culturel de la Corse. Par ailleurs, la collectivité territoriale de Corse peut demander à être habilitée par le législateur à fixer des règles adaptées aux spécificités de l'île, sauf lorsqu'est en cause l'exercice d'une liberté individuelle ou d'un droit fondamental.

De son côté, le projet de loi relatif aux compétences de la Collectivité européenne d'Alsace, tel qu'adopté en première lecture par le Sénat le 4 avril 2019 prévoit trois cas de différenciation territoriale :

- le cas obligatoire et propre à cette nouvelle collectivité qui bénéficierait de compétences particulières par exemple en matière de voirie nationale, de bilinguisme et de tourisme ;

- le cas facultatif et expérimental propre à cette nouvelle collectivité mais extensible à tout département relatif au régime des aides aux entreprises, actuellement de la responsabilité des régions ;

- le cas facultatif mais de droit permettant le transfert à tous les départements de métropole et d'outre-mer qui en ferait la demande de tout ou partie des compétences et prérogatives attribuées à la Collectivité européenne d'Alsace.

En outre, le Président de la République a annoncé un « geste de différenciation territoriale » pour « adapter [les] règles aux territoires et gagner en liberté » .

Dans ce cadre, il pourrait être proposé d'autoriser des dérogations à des normes législatives ou règlementaires sollicitées par les collectivités territoriales et relatives à leurs compétences. Mais il faut veiller à ce que la mise en oeuvre de ce principe de différenciation ne « détricote » pas la France, ne fragilise pas la cohésion nationale et n'altère pas l'égalité entre les citoyens. Il lui faut donc un cadre d'exercice minutieusement construit.

Mais, au-delà même de ce cadre juridique qui pourrait figurer dans la Constitution ^{14 ( * )} , il semble impératif de mettre en place des mécanismes concrets, des cordes de rappel, permettant d'éviter des abus locaux qui, une fois installés, seraient difficiles à corriger. Par ailleurs, il est indispensable d'éviter les phénomènes de concurrence normative entre collectivités qui pourraient résulter d'une différenciation mal maîtrisée. N'oublions pas que pour les partenaires des collectivités et pour les citoyens, la différenciation territoriale peut être une source d'insécurité juridique et de complexité. Enfin, notre pays peut avoir tendance à fixer de grands principes sur le papier sans se préoccuper suffisamment des conditions de leur mise en oeuvre pratique. Pour toutes ces raisons, un mécanisme politique spécifique de contrôle de la différenciation est indispensable, en sus d'un cadre constitutionnel adéquat fixant un certain nombre de critères et de garanties juridiques : le Sénat, qui est à la fois législateur national et représentant des collectivités territoriales, pourrait obligatoirement être consulté et amené à donner un avis conforme pour l'octroi de capacités de différenciation à certaines collectivités, en particulier dans le cas de compétences intervenant dans des domaines de nature législative.

c) Élargir le champ de la possibilité de déroger à des champs nouveaux

Conformément à la rédaction de l'article 37-1 de la Constitution, qui impose que des dispositions expérimentales aient un objet « limité », le décret mettant en place l'expérimentation devait nécessairement comporter une liste de matières concernées par le droit de dérogation ^{15 ( * )} . En revanche, une fois l'expérimentation close, un décret prévoyant un droit pérenne de dérogation ne comporterait pas nécessairement une telle liste.

De fait, plusieurs domaines actuellement non mentionnés par le décret de 2017 pourraient entrer opportunément dans son champ.

Le préfet du Haut-Rhin propose ainsi d'étendre la mise en oeuvre du droit de dérogation au domaine des transports.

L'arrêté du 2 mars 2015 relatif à l'interdiction de circulation des véhicules de transport de marchandises à certaines périodes fixe plusieurs interdictions de circuler pour les poids-lourds de plus de 7,5 tonnes. Il prévoit des possibilités de dérogations préfectorales à titre temporaire, mais généralement pour faire face à des situations de crise ou d'urgence. En revanche, le cas d'une usine comme celle de PSA à Mulhouse, qui fonctionne à flux tendu, n'est pas pris en compte par l'arrêté. Le préfet n'a donc d'autre choix que d'accorder des dérogations sur une base fragile, voire inexistante, ou de bloquer le fonctionnement de l'usine.

Dans le premier cas, la responsabilité de l'État pourrait être engagée en cas d'accident impliquant un poids-lourd bénéficiant d'une dérogation illégale et, dans le second, les conséquences seraient redoutables pour l'entreprise. Ajouter la matière « transports » au décret de décembre 2017 permettrait au préfet de déroger à l'arrêté du 2 mars 2015 en accordant les dérogations temporaires actuellement non prévues.

De son côté, le préfet de Vendée suggère d'étendre le champ du décret à la transition écologique et solidaire, à la protection de la sécurité des populations ou encore à la gestion publique et à l'organisation des administrations.

Il plaide par ailleurs pour une extension par le haut de ce pouvoir de dérogation, dans une logique de déconcentration, dans des cas d'espèces circonstanciés. Il s'agirait concrètement pour le préfet de département de pouvoir déroger à des actes individuels relevant de la compétence de niveaux supérieurs d'administration, comme le préfet de région ou les ministres. Nous avons vu que le préfet avait indiqué son intention de procéder à des dérogations de ce type (autorisation spéciale pour des travaux dans un site classé ou pour la rénovation d'une station d'épuration), ce qui avait pu accélérer le processus de décision ministériel. Toutefois, la base juridique d'une telle dérogation aurait été fragile dans la mesure où l'article 2 du décret de 2017 prévoit que le préfet peut faire usage de la dérogation pour prendre des décisions « relevant de sa compétence ». Autoriser la dérogation ascendante conférerait une réelle souplesse au dispositif : si on reprend l'exemple de la DSIL, cela permettrait, par exemple, au préfet de département de déroger à certaines de ses modalités, comme le taux de la subvention.

Au-delà d'extensions ponctuelles de son champ, on peut s'interroger sur la pertinence du maintien d'une liste limitative de domaines pour lesquels la dérogation serait possible. Pourquoi ne pas plutôt fixer un principe général de possibilité de dérogation du préfet pour les décisions individuelles relevant de sa compétence, dès lors que certaines garanties sont fixées ?

Enfin, comme nous l'avons vu, la notion de « circonstances locales » conditionnant la possibilité d'une dérogation préfectorale ne semble pas indispensable ^{16 ( * )} .

LISTE DES PRINCIPALES PROPOSITIONS

• Recommandation 1 : Pour l'avenir, systématiser les mécanismes de suivi, aux niveaux national et local, des dispositifs de simplification.

• Recommandation 2 : Instituer une instance départementale auprès du préfet, compétente en particulier pour donner un avis sur des cas complexes d'interprétation des normes, les dérogations sollicitées au titre du décret du 29 décembre 2017, pour identifier les difficultés locales en matière de mise en oeuvre des normes, pour porter ses difficultés à la connaissance de l'administration centrale et faire des propositions de simplification des normes, des processus et des procédures.

• Recommandation 3 : Cette instance départementale serait composée de représentants des services de l'État et des collectivités territoriales et devrait disposer d'un secrétariat stable de bon niveau hiérarchique, le cas échéant partagé entre représentants des collectivités et représentants de l'État.

• Recommandation 4 : Veiller à ce que les services de l'État envisagent des possibilités de dérogation, même sans demande des porteurs de projets, le plus amont possible du processus d'instruction.

• Recommandation 5 : Mettre en place des modules de formations sur le dispositif de dérogation pour les personnels du réseau préfectoral et des services déconcentrés.

• Recommandation 6 : Tenir compte de la dynamique facilitatrice des préfectures dans l'affectation de leurs moyens humains.

• Recommandation 7 : Privilégier, lors de l'évaluation du dispositif, un dialogue direct et constructif avec les préfets expérimentateurs.

• Recommandation 8 : Associer à cette évaluation des élus, des avocats publicistes et des représentants de la juridiction administrative, mais aussi le CNEN et les délégations aux collectivités territoriales des assemblées.

• Recommandation 9 : Tirer de l'expérimentation un guide de bonnes pratiques qui serait diffusé aux préfectures et aux exécutifs locaux.

• Recommandation 10 : Identifier, à l'occasion de l'évaluation de l'expérimentation, les normes qui posent problème et qui mériteraient d'être modifiées, voire abrogées.

• Recommandation 11 : Mettre en place un processus d'information régulière des personnels de l'État sur les possibilités offertes par le dispositif de dérogation.

• Recommandation 12 : Inclure des modules de formation sur la politique de lutte contre la prolifération des normes dans les écoles du service public, en particulier les IRA, l'INET et l'ENA.

• Recommandation 13 : Inclure des modules de même nature dans les catalogues de formation permanente des agents publics.

• Recommandation 14 : Communiquer davantage sur le dispositif de dérogation en direction des élus et des destinataires finaux, citoyens et porteurs de projet. En particulier, informer régulièrement l'association départementale des maires de l'existence de ce dispositif, de sa mise en oeuvre concrète et de ses éventuelles évolutions.

• Recommandation 15 : Insérer sur les sites internet des préfectures et du ministère de l'Intérieur une rubrique aisément accessible sur la simplification des normes et, en particulier, sur le dispositif de dérogation.

• Recommandation 16 : Étendre le droit de dérogation, par les autorités décentralisées, aux actes des collectivités territoriales.

• Recommandation 17 : Envisager l'autorisation de dérogations à des normes législatives ou règlementaires sollicitées par les collectivités territoriales et relatives à leurs compétences, sous réserve d'un accord au cas par cas du Sénat.

• Recommandation 18 : Envisager la suppression de la liste limitative de domaines pour lesquelles la dérogation serait possible. A minima , étendre les domaines concernés : transports...

• Recommandation 19 : Envisager la suppression de la condition relative à l'existence de « circonstances locales » pour déroger.

• Recommandation 20 : Envisager la possibilité pour le représentant de l'État de déroger à des décisions relevant de la compétence des autorités supérieures.

EXAMEN EN DÉLÉGATION

Réunion de la délégation aux collectivités territoriales du jeudi 6 juin 2019

Présentation du rapport d'information
de MM. Jean-Marie Bockel et Mathieu Darnaud :
« Réduire le poids des normes en aval de leur production :
interprétation facilitatrice et pouvoir de dérogation aux normes »

M. Jean-Marie Bockel, président . - Soyez les bienvenus, mes chers collègues. Conformément à la mission de simplification des normes applicables aux collectivités territoriales que le Bureau du Sénat a confiée à notre délégation, nous avons lancé un cycle d'auditions sur le sujet. Nous avons notamment entendu :

- les représentants de l'Association des ingénieurs territoriaux de France et du Syndicat national des directeurs généraux des collectivités territoriales, sur l'impact, pour les collectivités territoriales, des textes récents en matière de simplification des normes (cette audition n'a pas été la plus riche, faute d'avoir été suffisamment préparée) ;

- les préfets de Vendée et du Haut-Rhin, sur l'impact du décret du 29 décembre 2017 relatif au pouvoir de dérogation aux normes des préfets, qui ont su nous rendre compte de l'expérimentation qui a été confiée à six préfets, dont eux deux ;

- le Secrétaire général du Gouvernement, Marc Guillaume, sur l'application du principe « 2 normes retirées pour 1 norme créée » ;

- le président du Conseil national d'évaluation des normes (CNEN), Alain Lambert, qui est revenu sur l'ensemble de ces sujets.

À la suite de ces rencontres, il nous a paru intéressant de travailler sur un rapport centré sur la notion d'interprétation facilitatrice des normes et sur l'expérimentation en cours qui tend à attribuer aux préfets un pouvoir de déroger à certaines normes réglementaires.

Depuis plusieurs années, les gouvernements successifs tentent de maîtriser l'inflation normative. Le tournant pris sous l'impulsion du Président Larcher consiste à ne plus en parler comme d'une fatalité, mais de se donner les moyens, en tant que Parlement, de remédier à cette plaie française, y compris en balayant devant notre propre porte. Le Sénat, et en particulier notre délégation, est à cet égard en première ligne. Les initiatives parlementaires ont été multiples :

- la résolution, que nous avons portée avec Rémy Pointereau, tendant à simplifier certaines normes réglementaires relatives à l'urbanisme ;

- la proposition de loi portant accélération des procédures et stabilisation du droit de l'urbanisme, déposée par nos collègues Marc Daunis et François Calvet, sous la houlette de Rémy Pointereau ;

- la proposition de loi portant Pacte national de revitalisation des centres-villes et centres-bourgs, présentée par Rémy Pointereau et Martial Bourquin, qui a abouti à l'injection de dispositions de simplification dans la loi ELAN ;

- la résolution tendant à simplifier certaines normes réglementaires relatives à la pratique et aux équipements sportifs, présentée par Dominique de Legge, Christian Manable et Michel Savin.

Pour autant, et pour l'instant, les résultats ne sont pas à la hauteur des espérances.

Il faut rappeler quelques chiffres qui illustrent la difficulté de réduire significativement le flux des nouvelles normes et le stock des anciennes.

Pour le flux, chaque année sont publiés : environ 50 à 60 lois, hors conventions ; entre 1 600 et 1 800 décrets ; plus de 8 000 arrêtés ministériels ; entre 1 300 et 1 400 circulaires. Quant au stock, il s'établissait début 2018 à plus de 80 000 articles législatifs et plus de 240 000 articles réglementaires en vigueur.

Confrontés à cette difficulté, les pouvoirs publics se sont tournés vers une nouvelle méthode. Elle consiste à réduire le poids des normes en aval de leur production, d'une part, en sollicitant des services de l'État une interprétation « facilitatrice » de ces normes et, d'autre part, en confiant à certains préfets, dans le cadre d'une expérimentation, le pouvoir de déroger à certaines d'entre elles. C'est cette méthode que nous voulons vous présenter.

M. Mathieu Darnaud . - Le premier volet, celui de l'interprétation facilitatrice des normes, s'est traduit par deux instructions aux préfets des Premiers ministres Ayrault (2013) et Valls (2016). Ces instructions étaient lapidaires. Je cite celle de 2013 : « À l'exception des normes touchant à la sécurité, il vous est demandé désormais de veiller personnellement à ce que vos services utilisent toutes les marges de manoeuvre autorisées par les textes et en délivrent une interprétation facilitatrice pour simplifier et accélérer la mise en oeuvre des projets publics ou privés ». C'est probablement l'un des textes officiels les plus courts de l'histoire administrative, et il laisse une marge à l'interprétation assez large. Ces textes lapidaires, de simples circulaires, constituaient une base juridique fragile. Enfin, de manière assez étonnante, ils étaient dépourvus de tout dispositif de suivi et d'évaluation. Il est donc pratiquement impossible de savoir comment ils ont été appliqués et, a fortiori, de les évaluer.

En fait, plus qu'un principe juridique, l'interprétation facilitatrice des normes est tout à la fois un principe de bon sens et un principe de management. Mais son application est donc tributaire de la volonté et de la capacité d'engagement des préfets. Faut-il s'en désintéresser ? Nous ne le pensons pas, mais notre rapport avance des propositions pour le faire entrer dans les moeurs de l'administration déconcentrée et en encourager le déploiement. En effet, comme tout principe de management, il ne peut porter ses fruits qu'enraciné dans la culture professionnelle des agents chargés de le mettre en oeuvre. Or, cette culture est traditionnellement davantage centrée sur l'application stricte de la norme.

Pour ne pas laisser le préfet seul sur le sujet, pour l'encourager, mais aussi plus largement pour renforcer le dialogue entre les collectivités et l'État, dont tous nos travaux montrent la dégradation, le rapport propose d'instituer une instance départementale auprès du préfet, compétente pour donner un avis sur des cas complexes d'interprétation des normes, les dérogations sollicitées au titre décret du 29 décembre 2017 - dont nous allons parler -, mais aussi pour identifier les difficultés locales en matière de mise en oeuvre des normes, et pour porter ses difficultés à la connaissance de l'administration centrale (recommandation 2).

Le pouvoir de dérogation aux normes, qui constitue le second volet, s'appuie, lui, sur une base juridique plus solide, à savoir un décret de décembre 2017. Il s'agit d'une expérimentation dans 20 départements et régions, permettant aux préfets, dans un certain nombre de domaines limitativement énumérés, de déroger aux seules décisions individuelles relevant de leur compétence et fondées sur des mesures réglementaires. Nous parlons donc de compétences de l'État qui relèvent du préfet.

Cette expérimentation a véritablement débuté en avril 2018 et doit s'achever en décembre 2019. Comme elle fait l'objet d'un véritable suivi par le ministère de l'Intérieur, nous avons pu l'évaluer.

Ce pouvoir de dérogation a d'ores et déjà joué un rôle utile dans les territoires où il est expérimenté. Il a pu, selon les cas, réduire les délais d'obtention de décisions, voire « sauver » des projets complexes ou souffrant de défauts bénins, tels des dépassements de délais.

Néanmoins, ce dispositif n'a pas encore été exploité à plein, notamment en raison de sa méconnaissance par ses bénéficiaires potentiels, en particulier les collectivités, mais aussi en raison des limites étroites imposées au moment de sa conception. À la fin de l'année, le Gouvernement doit décider de son extension ou non. Il nous semble qu'il doit être pérennisé, étendu à tout le territoire et voir son champ élargi.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Le rapport propose 20 pistes pour renforcer cette méthode de maîtrise des normes en aval de leur production, et en particulier le pouvoir de dérogation.

Il s'agit, en premier lieu, d'améliorer la connaissance du dispositif par les élus et fonctionnaires territoriaux, mais aussi de mieux former les services de l'État à une méthode qui va à l'encontre de leur culture professionnelle centrée sur l'application de la règle (recommandations 4 à 15). Certaines mesures sont très simples. Par exemple, nous recommandons d'insérer sur les sites internet des préfectures et du ministère de l'Intérieur une rubrique aisément accessible sur la simplification des normes, en particulier sur le dispositif de dérogation (recommandation 15).

Autre exemple : nous proposons de tirer de l'expérimentation un guide de bonnes pratiques qui serait diffusé aux préfectures et aux exécutifs locaux (recommandation 9). La  recommandation la plus emblématique est probablement d'inclure des modules de formation sur la politique de lutte contre la prolifération des normes dans les écoles du service public, en particulier l'ENA, ou ce qui la remplacera, l'INET et les IRA (recommandation 12).

En second lieu, nos propositions visent à étendre le champ de la dérogation aux normes relevant des décisions des préfets, de trois façons :

- d'abord, en supprimant la liste limitative de domaines pour lesquels la dérogation est possible. Cette liste induit des ambiguïtés sur le champ réel du décret. Bien sûr, les domaines régaliens et sensibles, comme la sécurité, demeureraient exclus (recommandation 18). Il y a là une légère prise de risque, car il y aura toujours - y compris en notre sein - des critiques à l'égard de tout ce qui peut aller à l'encontre du principe sacré d'égalité devant la loi. Il nous faut cependant accepter de vivre ces temps où priment l'adaptation, la différenciation et la souplesse ;

- ensuite, en écartant la condition relative à l'existence de « circonstances locales » pour déroger (recommandation 19). La notion de « circonstances locales » est en effet imprécise. Elle a conduit un préfet à refuser au conseil départemental une dérogation dans la mesure où la demande portait sur l'ensemble du département, ce qui est absurde. Surtout, le cumul entre la condition de l'existence d'un motif d'intérêt général et celle de circonstances locales paraît inutile et superfétatoire. Comment, s'agissant d'une dérogation à des normes, un acte motivé par l'intérêt général et pris par une autorité locale comme le préfet, dans le cadre de ses compétences et dans un cadre local comme le département, ne serait-il pas ipso facto adapté aux circonstances locales ?

- enfin, en autorisant le représentant de l'État à déroger à des décisions relevant de la compétence des autorités supérieures. Par exemple, le préfet de département pourrait déroger pour des textes relevant du préfet de région, voire du ministre (recommandation 20).

J'ai souhaité le maintien de cette dernière recommandation, bien qu'elle soit un peu provocatrice. En pratique, elle fera l'objet d'une mise en oeuvre concertée ; un préfet de département qui passerait outre l'opposition de son préfet de région à une dérogation fragiliserait évidemment sa situation.

M. Mathieu Darnaud . - Le rapport pose la question d'une différenciation territoriale plus ambitieuse, sous une forme qui reste toutefois prudente. Il suggère ainsi d'envisager d'étendre le droit de dérogation aux actes des collectivités territoriales. Ce droit de dérogation serait exercé par les autorités décentralisées, par exemple après avis du préfet (recommandation 16) ;

Nous proposons également de réfléchir à la possibilité d'autoriser des dérogations à des normes législatives ou réglementaires sollicitées par les collectivités territoriales et relatives à leurs compétences, sous réserve, bien sûr, d'une révision constitutionnelle, et d'un mécanisme politique destiné à éviter les abus (recommandation 17). Il s'agit d'envisager un mode de dérogation à la fois plus simple et mieux encadré que celui actuellement prévu à l'article 15 du projet de révision constitutionnelle.

Vous savez en effet que la rédaction actuelle de ce texte aboutirait à ce que chaque dérogation soit autorisée par la loi lorsqu'elle touche à des normes législatives, ou par décret du Premier ministre lorsqu'elle concerne des mesures réglementaires. Dans le premier cas, à savoir les mesures de nature législative, nous ne sommes que dans une différenciation « déléguée », puisqu'il faudra à chaque fois que le pouvoir central, à savoir le Parlement et l'Exécutif, accepte la dérogation. La procédure est lourde, peut être bloquée par une majorité hostile à l'Assemblée, et risque fort d'être aussi décevante que celle que prévoit déjà le troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution depuis 2008, qui n'a été appliqué que quatre fois en plus de dix ans.

Quant au second cas, c'est-à-dire pour les dérogations à des textes réglementaires, le texte du Gouvernement se contente d'une autorisation par un simple décret du Premier ministre, ce qui, pour le coup, ne garantirait pas un contrôle très strict et, surtout, évacue le Parlement du dispositif, alors même que la question sous-jacente est celle de l'unité nationale.

Nous proposons donc de réfléchir à un mécanisme politique unique de contrôle, pour les mesures législatives et réglementaires, qui pourrait être un accord au cas par cas du Sénat, représentant constitutionnel à la fois de la Nation et des collectivités territoriales, et qui a donc toute légitimité pour être positionné sur le sujet. Vous l'aurez compris, il s'agit d'une simple contribution au débat qui ne va pas manquer de s'engager sur la différenciation territoriale et que nous ne prétendons pas clore aujourd'hui. Il nous semble néanmoins important de bien réfléchir aux meilleures hypothèses pour ce droit à la différenciation territoriale.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Je remercie pour son implication dans ce dossier M. le premier vice-président de la délégation, qui est, outre mon co-rapporteur, le référent de notre délégation sur la problématique des normes.

M. François Calvet . - Merci pour ce rapport, qui est très intéressant. J'y retrouve certains points que nous avons travaillés avec Marc Daunis et Rémy Pointereau, notamment sur la constitution d'un comité local qui puisse aider le préfet dans sa décision. Comme le principe de dérogation se heurte dans les préfectures à la peur du contentieux juridique ou pénal, le fait de pouvoir s'appuyer sur une décision plus collective peut aider les préfets à franchir certains obstacles.

J'appelle aussi de mes voeux, dans le cadre d'une vraie réforme du Sénat, la création d'un service d'études d'impact, afin que nous puissions anticiper l'application des normes. On ne peut se contenter des études d'impact du Gouvernement, qui sont souvent insuffisantes, légères...

M. Jean-Marie Bockel, président . - ... et orientées.

M. François Calvet . - Cette création nous permettrait de répondre à une critique fréquente consistant à nous reprocher de voter des normes sans nous préoccuper de leur viabilité sur le terrain. J'ajoute que les études d'impact sur les propositions de loi devraient être obligatoires.

Mme Josiane Costes . - Je suis également favorable à la création d'une instance départementale ayant vocation à éclairer les décisions de dérogation des préfets. Quelle en serait, selon vous, la composition ?

M. Jean-Marie Bockel, président . - Nous savons qu'en tant que producteurs de normes, nous faisons partie du problème. Il faut donc accepter que ce que nous reprochons à autrui, c'est-à-dire à l'État, nous soit également reproché par les élus locaux, bien que nous soyons convaincus que nos amendements aux propositions et aux projets de lois soient indispensables.

Le Sénat a déjà fait des progrès, sous l'impulsion de son président, en se donnant des moyens d'expertise et d'étude dédiés, malgré un contexte budgétaire difficile. C'est un premier pas. On peut aussi citer le dispositif qui a été mis en place pour questionner le terrain de manière institutionnalisée. Il faut continuer à plaider, à travers nos différentes instances, pour que des moyens spécifiques soient dévolus aux études d'impact, ou au moins que l'accès aux moyens existants soit facilité. Cependant, « qui trop embrasse mal étreint », et je doute que nous puissions, au Sénat, prendre en charge des études d'impact sur toutes nos propositions de loi, dont certaines sont mises en avant pour des raisons politiques, afin de faire bouger des lignes ou de faire passer des messages plus que pour être réellement appliquées. Il faut donc cibler ce qui mérite d'être évalué par nous.

M. Mathieu Darnaud . - Je partage cette approche. Alain Lambert a aussi proposé, pour éviter que les études d'impact soient très légères et orientées, de procéder à une évaluation de leur mise en oeuvre après trois ans, ce qui nécessiterait évidemment des moyens.

S'agissant de la commission départementale évoquée, on peut imaginer qu'elle réunisse les agents des services de l'État concernés, des élus des collectivités, des juristes, des représentants de la juridiction administrative, mais aussi des personnes qualifiées qui pourraient enrichir les débats.

Mme Josiane Costes . - Les parlementaires pourraient-ils en faire partie, au moins ponctuellement ?

M. Mathieu Darnaud . - J'y suis favorable.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Ce serait d'autant plus pertinent qu'il existe un risque, dans le contexte de fin du cumul des mandats, de déconnexion des parlementaires avec le terrain. Ces derniers peuvent décider, lorsqu'ils n'ont pas d'autres responsabilités, d'avoir le temps de s'impliquer dans ce type d'instance.

M. Jean-Pierre Vial . - Le président du Sénat s'était engagé, lors de sa visite en Savoie en présence de Jean-Marie Bockel et de Mathieu Darnaud, à plaider pour l'instauration de « préfets simplificateurs » en zones de montagne, compte tenu des problématiques spécifiques qui les caractérisent. Au-delà des documents que m'ont transmis les services de la délégation à la suite de l'audition des deux préfets, j'ai constaté que ce dispositif de « préfet simplificateur » était assez réduit. Envisage-t-on de l'amplifier et de l'enrichir ou, au contraire, de l'abandonner car il n'a pas été très productif ?

M. Mathieu Darnaud . - Nous préconisons que cette expérimentation soit élargie à l'ensemble du territoire national. Le principe du « préfet simplificateur » est à même de prendre en compte les spécificités territoriales, à l'image de l'aménagement des retenues d'eau collinaires qui, comme en Savoie, impactent une partie de l'économie de montagne.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Après l'audition, fort intéressante, de deux des préfets impliqués dans l'expérimentation, l'un des axes forts du présent rapport est de passer à la vitesse supérieure, car nous disposons de tous les éléments d'une démarche bien encadrée qui pourrait s'étendre.

M. Marc Daunis . - Nous avons proposé, avec François Calvet, de mettre en place la commission départementale précédemment évoquée sur les décombres de la commission de conciliation de l'urbanisme. Il s'agirait ensuite de casser le fonctionnement en silos de l'administration départementale pour ensuite instaurer un débat tripartite avec l'État, les porteurs de projets et les collectivités, de façon à fixer en amont la règle du jeu et éviter ainsi d'avoir à retravailler chaque projet à mesure qu'il progresse et se heurte aux exigences des directions régionales de l'environnement, de l'aménagement et du logement (DREAL) et autres directions départementales des territoires et de la mer (DDTM). Cela permettrait aussi de sortir l'État de sa posture « d'empêcheur d'avancer », puisqu'il se positionnerait comme accompagnateur, dans le cadre d'un dialogue qui marquerait le passage d'un urbanisme réglementaire à un urbanisme de projet.

S'agissant de la participation des parlementaires, je me demande si elle ne relèverait pas d'une régulation qui interviendrait dans un deuxième temps, au sein d'une instance de régulation qui étudierait ce qui s'est passé en commission, c'est-à-dire la mise en oeuvre à l'échelon départemental de la volonté de simplification et d'adaptation.

J'ai été frappé par les aveux de l'administration centrale lors de nos auditions, qu'il s'agisse des DREAL ou du Secrétariat général pour la modernisation de l'action publique (SGMAP), reconnaissant être dans l'incapacité d'évaluer l'efficacité des lois sur la simplification faute de disposer de remontées de données de terrain. L'instance de régulation que je viens de proposer pourrait pallier cette lacune. Elle se réunirait lors d'un rendez-vous annuel formalisé, afin d'éviter que la force des habitudes ou les réticences des uns et des autres la fassent progressivement tomber en désuétude.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Ce propos de conclusion est tout à fait pertinent.

M. Mathieu Darnaud . - Je souscris aux propositions faites par Marc Daunis.

M. François Calvet . - Quelle sera la différence entre différenciation et dérogation aux normes ?

M. Jean-Marie Bockel, président . - La notion de différenciation n'est pas arrêtée, mais il semble qu'elle porte plutôt sur l'adaptation à la diversité des territoires, sur un plan quasi institutionnel, mais son acception commune actuelle renvoie cependant à une application souple, département par département, de normes nationales. La dérogation, notons-le, ne fait pas disparaître la norme concernée.

M. Mathieu Darnaud . - La différenciation prend en compte le fait que certaines dynamiques territoriales sont suffisamment spécifiques, comme en zones de montagne, pour que l'on admette certaines dispositions sortant du champ national. D'une certaine façon, la différenciation est une dérogation pérenne qui prend en compte le champ territorial.

Le rapport d'information « Réduire le poids des normes en aval de leur production : interprétation facilitatrice et pouvoir de dérogation aux normes» est adopté à l'unanimité.

ANNEXE 1 : CIRCULAIRES RELATIVES À L'INTERPRÉTATION FACILITATRICE DES NORMES

Instruction n° 5646 / SG du 2 avril 2013

Instruction n° 5837 / SG du 18 janvier 2016

ANNEXE 2 : DÉCRET N° 2017-1845 DU 29 DÉCEMBRE 2017

Décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017
relatif à l'expérimentation territoriale d'un droit de dérogation
reconnu au préfet

Le Premier ministre,

Sur le rapport du ministre d'État, ministre de l'intérieur,

Vu la Constitution, notamment son article 37-1 ;

Vu le décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 modifié relatif aux pouvoirs des préfets, à l'organisation et à l'action des services de l'État dans les régions et départements ;

Vu le décret n° 2009-906 du 24 juillet 2009 modifié relatif aux pouvoirs du représentant de l'État, à l'organisation et à l'action des services de l'État à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin ;

Vu la saisine du conseil territorial de Saint-Barthélemy en date du 23 novembre 2017 ;

Vu la saisine du conseil territorial de Saint-Martin en date du 23 novembre 2017 ;

Vu la saisine du conseil départemental de Mayotte en date du 24 novembre 2017 ;

Le Conseil d'État (section de l'administration) entendu,

Décrète :

Article 1

À titre expérimental et pendant une durée de deux ans à compter de la publication du présent décret, les préfets des régions et des départements de Pays de la Loire, de Bourgogne-Franche-Comté et de Mayotte, les préfets de département du Lot, du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Creuse ainsi que le représentant de l'État à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin et, par délégation, le préfet délégué dans les collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin peuvent déroger à des normes arrêtées par l'administration de l'État dans les conditions fixées par les articles 2 à 4.

Article 2

Le préfet peut faire usage de la faculté prévue à l'article 1er pour prendre des décisions non réglementaires relevant de sa compétence dans les matières suivantes :

1° Subventions, concours financiers et dispositifs de soutien en faveur des acteurs économiques, des associations et des collectivités territoriales ;

2° Aménagement du territoire et politique de la ville ;

3° Environnement, agriculture et forêts ;

4° Construction, logement et urbanisme ;

5° Emploi et activité économique ;

6° Protection et mise en valeur du patrimoine culturel ;

7° Activités sportives, socio-éducatives et associatives.

Article 3

La dérogation doit répondre aux conditions suivantes :

1° Être justifiée par un motif d'intérêt général et l'existence de circonstances locales ;

2° Avoir pour effet d'alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l'accès aux aides publiques ;

3° Être compatible avec les engagements européens et internationaux de la France ;

4° Ne pas porter atteinte aux intérêts de la défense ou à la sécurité des personnes et des biens, ni une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est dérogé.

Article 4

La décision de déroger prend la forme d'un arrêté motivé, publié au recueil des actes administratifs de la préfecture.

Article 5

Dans les deux mois qui précèdent la fin de l'expérimentation, le préfet adresse au ministre de l'intérieur et, pour Mayotte, Saint-Barthélemy et Saint-Martin, au ministre chargé des outre-mer un rapport d'évaluation.

Ce rapport précise notamment la nature et le nombre des dérogations accordées, les motifs d'intérêt général qui les ont justifiées et apprécie les effets de l'expérimentation au regard de ses objectifs. Il fait état, le cas échéant, des contestations et des contentieux auxquels les dérogations ont donné lieu.

Une synthèse de ces rapports est transmise au Premier ministre par le ministre de l'intérieur.

Article 6

Le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur, et la ministre des outre-mer sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait le 29 décembre 2017.

Édouard Philippe

Par le Premier ministre :

Le ministre d'État, ministre de l'intérieur,

Gérard Collomb

La ministre des outre-mer,

Annick Girardin

ANNEXE 3 : LISTES DES DÉROGATIONS ACCORDÉES

Suivi de l'expérimentation relative au droit de dérogation reconnu au préfet

ANNEXE 4 : COMPTE RENDU DE L'AUDITION
DU 24 JANVIER 2019 (FONCTIONNAIRES TERRITORIAUX)

Audition de représentants de l'Association des ingénieurs territoriaux de France et du Syndicat national des directeurs généraux des collectivités territoriales, sur l'impact, pour les collectivités territoriales, des textes récents en matière de simplification des normes

M. Jean-Marie Bockel, président . - Nous continuons notre travail au long cours sur la simplification des normes, lancé sur l'initiative de M. Pointereau sous la précédente mandature, et qui a contribué à des évolutions puisque le Gouvernement en a fait une priorité et que le Sénat, qui édicte aussi des normes, a pris conscience de cette problématique.

Nous allons donc entendre Mme Emmanuelle Lointier, présidente de l'Association des ingénieurs territoriaux de France (AITF) et directrice de la mission « Aide au pilotage stratégique » au conseil départemental de la Côte-d'Or ; M. Franck Siegrist, vice-président de l'AITF en charge du comité technique national et des groupes de travail, directeur de la mission « Territoire du numérique » de la région Grand Est. Maire et président d'agglomération. Nous entendrons aussi Mme Valérie Dec, membre du Bureau national du Syndicat national des directeurs généraux des collectivités territoriales (SNDGCT) et directrice générale adjointe des services de la ville de Sceaux.

Cette audition vise à faire un état des lieux, vu par les fonctionnaires territoriaux, de l'application des circulaires « Ayrault » du 2 avril 2013 et « Valls » du 18 janvier 2016 relatives à l'interprétation facilitatrice des normes par les préfets - sujet qui nous tient à coeur, même si Alain Richard nous avait exprimé ses doutes à cet égard - ainsi que du décret du 29 décembre 2017 relatif à l'expérimentation d'un droit de dérogation reconnu au préfet, qui suscite aussi des doutes.

Le domaine d'application de ce décret est d'ailleurs restreint à trois préfets de région (Pays de la Loire, Bourgogne-Franche-Comté et Mayotte), quatre préfets de département (Lot, Bas-Rhin, Haut-Rhin et Creuse) et aux collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin. Ce dispositif se distingue des précédents dans la mesure où il n'aboutit pas nécessairement à une généralisation ultérieure de la mesure expérimentée.

Cette audition s'inscrit dans un cycle de trois tables rondes. Les deux suivantes seront tenues le 31 janvier, avec des représentants du ministère de l'Intérieur, et le 14 février, avec le secrétaire général du Gouvernement. L'enjeu est de mesurer l'effectivité des dispositifs de simplification et de dérogation aux normes, de comprendre quels sont les freins éventuels à leur mise en oeuvre, et d'identifier des pistes d'amélioration concrètes.

Mme Emmanuelle Lointier, présidente de l'Association des ingénieurs territoriaux de France (AITF) et directrice de la mission « Aide au pilotage stratégique » au conseil départemental de la Côte-d'Or . - Ce sujet nous interpelle, aussi avons-nous dressé un état de lieux, sur la base d'un message personnel que j'ai envoyé à quinze présidents de régions et à vingt de nos groupes de travail thématiques, soit 300 personnes environ sur nos quelque 5 000 adhérents. J'ai aussi interrogé des élus, notamment Bruno Bethenod, qui préside l'Association des maires ruraux de Côte-d'Or.

Notre service juridique a fait des recherches. Nous n'avons trouvé trace d'aucune démarche de simplification, nulle part, sur aucune norme. Vous en êtes sans doute informés, puisque la circulaire du 9 avril 2018 prescrit aux préfets de faire remonter les expériences en ce sens qu'ils conduisent. Cela dit, nous n'avons pas pu obtenir d'informations de la préfecture - il est vrai que la Côte-d'Or a connu un changement de préfet en 2018... D'une manière générale, il serait bon de développer l'information des maires sur cette possibilité de simplification, qu'ils connaissent peu.

M. Franck Siegrist, vice-président de l'AITF en charge du comité technique national et des groupes de travail, directeur de la mission « Territoire du numérique » de la région Grand Est . - Certains éléments nous sont remontés. Notamment, il arrive qu'une nouvelle loi contrarie la mise en oeuvre par les collectivités territoriales des dispositions d'une loi précédente. L'association des techniciens territoriaux de France (ATTF) et l'AITF ont ainsi dénoncé un projet de loi sur la réduction des nuisances lumineuses, car il comportait des prescriptions en matière de puissance d'éclairage incompatibles avec le respect du cheminement des personnes à mobilité réduite. Dans ce cas, il serait bienvenu de prévoir des dérogations.

À l'inverse, dans le bâtiment, la loi du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance prévoit la possibilité d'expérimenter en matière de sécurité incendie. Est-ce bien raisonnable ? Les sapeurs-pompiers sont inquiets. Mais dans la prévention des risques, il n'y a pas assez de dérogations possibles, alors que nous aurions besoin de prendre en compte le retour d'expérience de catastrophes comme celle de la tour Grenfell à Londres, notamment sur l'occupation de locaux où il y a une utilisation de flamme nue pour le chauffage ou l'eau chaude. Et il serait intéressant d'instaurer une dérogation pour les maîtres d'ouvrage sur certaines autres règles de construction.

Sur les nuisances sonores, l'avis du Conseil national du bruit est qu'il faut éviter autant que possible les dérogations, car c'est un sujet sensible et, par exemple en matière de règles de volumétrie, mieux vaut ne pas créer de précédent et s'en tenir strictement à un encadrement national.

Mme Emmanuelle Lointier . - Nous avons aussi un groupe de travail sur l'international, qui nous montre qu'il ne suffit pas de s'intéresser aux normes françaises, mais qu'il faut les comparer aux démarches étrangères. Ainsi, pour un récent marché en Afrique, partiellement financé par la France, une proposition a été refusée car elle ne respectait pas les normes prescrites par la Chine ! Cela illustre bien les difficultés de la normalisation.

Quant aux préfectures, il semble que leurs services éprouvent une réelle difficulté à envisager des dérogations.

Mme Valérie Dec, membre du Bureau national du syndicat national des directeurs généraux des collectivités territoriales (SNDGCT) et directrice générale adjointe des services de la ville de Sceaux . - J'ai consulté mes collègues avant de venir, et nous avons trouvé un seul cas où une collectivité territoriale a sollicité une interprétation facilitatrice ! J'ai senti une grande prudence, due à la crainte des contentieux. C'était à Saint-Nazaire, et la ville n'a pas obtenu gain de cause, elle voulait d'ailleurs plus un assouplissement qu'une dérogation.

M. Jean-Marie Bockel, président . - De quelle norme ?

Mme Valérie Dec . - Il s'agissait, pour un quartier en politique de la ville, de déroger aux règles des marchés publics à la suite d'un appel d'offres infructueux, et il y avait aussi une demande sur la saisie des domaines pour des montants faibles.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Je comprends : il s'agissait de questions théologiques ! Dès qu'on entend les mots « marchés publics » ou « domaines », on sait qu'on entre dans le saint des saints...

Mme Valérie Dec . - Il y a souvent des échanges directs entre maires et préfets pour revenir au bon sens et permettre la mise en oeuvre d'un projet répondant à des objectifs partagés. Les difficultés surgissent lorsqu'on entre dans le détail avec les services préfectoraux. En tous cas, mes collègues sont sceptiques sur la possibilité d'appliquer des dérogations. Souvent aussi, les normes sont trop précises. Nous préférerions qu'elles fixent un but et nous laissent le choix des outils. Pourquoi, par exemple, doit-on obligatoirement passer par un établissement public pour mener des actions de réussite éducative ? La ville pourrait le faire elle-même, et de telles contraintes n'ont pas d'utilité évidente.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Il est vrai que trop de précision rend la norme difficile à appliquer. Cet excès provient-il, selon vous, de la loi ou des textes règlementaires ? Nous sommes prompts à accuser ces derniers, mais peut-être devons-nous, après tout, balayer aussi devant notre porte...

Mme Valérie Dec . - Il me semble que ce sont surtout les décrets qui sont en cause.

M. Franck Siegrist . - Souvent, un arrêté ou un décret est plus contraignant que ce que la loi prévoit.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Je voulais vous l'entendre dire...

M. Franck Siegrist . - L'arrêté sur la pollution lumineuse se comprend, par exemple, mais il fixe un seuil maximal d'éclairage de 4 000 lumens sans prendre en compte l'environnement humain. Aussi l'ATTF a-t-elle réagi auprès du ministre de la Transition écologique et solidaire pour que de tels seuils ne deviennent pas opposables par des tiers aux collectivités territoriales.

Mme Valérie Dec . - Il en va de même dans la gestion des ressources humaines : les quotas, qu'on supportait sans mal autrefois, ne sont plus adaptés à une période où la création de postes est limitée.

M. Antoine Lefèvre . - Merci de vos témoignages. Ma question porte sur les documents d'urbanisme. Depuis quelque temps, et notamment avec la loi NOTRe, certains consultants refusent de concourir, découragés par la complexité et effrayés par le risque de contentieux. Y a-t-il des projets de simplification en la matière ? Les préfets sont-ils mobilisés en ce sens ?

Mme Françoise Gatel . - Je connais un collège privé qui a dû être fermé quelque temps pour des travaux de sécurité incendie, car on ne pouvait satisfaire pendant la durée des travaux aux obligations d'accessibilité. Chaque administration a campé sur sa position, au point qu'on a dû demander, lorsqu'on les a réunies, s'il fallait renoncer à la sécurité incendie ou à l'accessibilité !

Cela me conduit à reprendre une suggestion émise par certains collègues, dont Rémy Pointereau, lorsque nous avons travaillé sur la simplification des règles en matière d'urbanisme : les préfets devraient désigner un interlocuteur unique pour les collectivités sur l'application des normes, placé sous son autorité.

Monsieur Siegrist, vous avez évoqué le fait que le durcissement de la norme venait non pas du législateur, mais de l'écriture qui en est faite par l'administration. On l'a vu notamment pour les normes relatives à la protection sismique ; même dans les territoires où l'on n'a jamais vu une pierre bouger toute seule, les mesures de protection rendent difficiles les constructions et entraînent une surenchère.

L'administration durcit son écriture à cause du principe de précaution. Pour la rédaction des décrets, il faudrait que le personnel territorial - ingénieurs territoriaux ou directeurs - puisse se prononcer, au sein d'un comité, sur l'applicabilité de l'écriture de la norme.

M. Jean-Marie Bockel, président . - L'exemple cité par Françoise Gatel me parle particulièrement ! La protection contre le risque sismique peut reposer sur le principe de précaution ; elle peut aussi être un prétexte mis en avant pour refuser un projet compliqué souhaité par l'élu local... Quand j'ai voulu transformer une ancienne fonderie en faculté, on a tout fait pour m'en empêcher. Mais j'ai tenu bon ! Il a fallu pour cela remonter toute la chaîne décisionnelle de l'État, expertises à l'appui.

M. Bernard Delcros . - Dans l'exercice de nos mandats locaux, nous avons tous été confrontés à des situations dans lesquelles on a constaté l'inadéquation entre une norme, qui a du sens et un intérêt mais qui reste théorique et uniforme, et la réalité du terrain. Nous avons de nombreux exemples, y compris parfois d'incompatibilité entre deux normes !

La possibilité d'assouplir ces normes ou de les adapter à la réalité est une bonne chose... mais on s'aperçoit que cela ne marche pas. Quels sont les freins et obstacles à éliminer pour y parvenir ? L'éclairage est un bon exemple : dans mon département, certains villages de quelques dizaines d'habitants sont très éclairés la nuit...

Les petites communes ont-elles les compétences pour solliciter ces dérogations et adaptations ?

M. François Bonhomme . - La simplification est parfois compliquée à mettre en oeuvre ! Le problème est-il essentiellement d'ordre juridique ? Les actions en responsabilité se multiplient : nous risquons en permanence d'être mis en cause. Les autorités préfectorales ont-elles intériorisé ce risque ? Ou le problème est-il d'une autre nature ?

M. Raymond Vall . - Comment faciliter les coopérations intercommunales et interterritoriales ? Au niveau intercommunal, on transfère souvent l'investissement, mais pas le fonctionnement. Lorsque l'on fait de la coopération entre les agglomérations, les métropoles et des collectivités périphériques, les compétences existent, mais il n'est pas possible de les mutualiser. Souhaitez-vous un développement des coopérations interterritoriales, avec les moyens existants, au lieu d'embauches qui ne sont pas toujours nécessaires ?

M. Dominique de Legge . - Notez-vous une uniformité de traitement des dossiers par les préfectures, ou l'ouverture est-elle variable en fonction des sujets traités ?

Je pense aux Directions régionales de l'environnement, de l'aménagement et du logement (DREAL), lesquelles me semblent complètement hermétiques à toute possibilité d'évolution en dehors de leurs vérités révélées, qu'elles sont incapables d'expliquer.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Les questions que je souhaitais poser l'ont été par mes collègues ou ont reçu une réponse dans vos propos liminaires. N'hésitez pas à nous faire parvenir ultérieurement des éléments qui vous sembleraient intéressants de porter à notre connaissance.

Mme Emmanuelle Lointier. - Vos questions font ressortir le problème de la préparation de la norme. Au sein de l'AITF, nous sommes un certain nombre à avoir participé à des travaux avec l'AFNOR. Vous avez évoqué la possibilité que des agents territoriaux puissent participer à des travaux parlementaires ou d'écriture. Notre association, composée de bénévoles, aura les plus grandes difficultés à produire un travail d'une telle ampleur sur nos propres moyens. Nous avons récemment fait une proposition d'amendement pour permettre à des agents territoriaux d'obtenir une autorisation spéciale d'absence afin de participer à des travaux parlementaires. J'espère que cette demande pourra être comprise. Sinon, nous avons une réelle difficulté à examiner l'applicabilité des textes.

Nous souhaiterions que puisse apparaître dans la préparation des textes l'ensemble des territoires rencontrés au préalable par les collaborateurs de l'État chargés de la mise en place d'un texte, afin que vous puissiez vous rendre compte de la qualité de la collaboration préalable.

Il pourrait être intéressant que le service chargé de la rédaction d'un texte soit également chargé de son évaluation, ce qui n'existe pas du tout à ce jour.

Deux objectifs sous-tendent toujours la rédaction d'un texte : celui, final, de l'intérêt général, et l'objectif personnel du rédacteur. L'un ne doit pas prendre le pas sur l'autre.

Les petites communes ne sont pas en mesure de proposer des simplifications. Nous avons eu connaissance de la volonté d'un département, le Lot, et de différents EPCI de mutualiser des agents. Cela a été refusé. Comment l'expertise portée par les agents publics, d'où qu'ils soient, ne pourrait-elle pas être mise au service des autres ? Je travaille dans un conseil départemental, et nous devons faire preuve d'une extrême prudence pour accompagner les communes et les EPCI dans la limite de ce qui est autorisé. Il s'agit non pas d'une volonté de ne pas le faire, mais de l'impossibilité de le faire, car ce n'est pas autorisé.

Sur la complexité des normes en matière d'urbanisme, l'applicabilité n'est pas examinée avant la rédaction d'un texte. Nous avons fait plusieurs propositions, mais il faudrait détricoter des textes ! C'est la préparation de la norme qui doit faire l'objet de toute notre attention.

Mme Valérie Dec. - En matière d'urbanisme, le partage des compétences est assez complexe à gérer lorsque nous menons des opérations importantes. Les principes ont été fixés par la loi NOTRe : il est difficile de définir qui est compétent pour faire quoi. Le contexte a été rendu encore plus difficile par une jurisprudence récente sur les Sociétés publiques locales (SPL) : une collectivité doit avoir l'intégralité d'une compétence pour être partie prenante au sein d'une SPL. Cette jurisprudence, qui est étonnante au regard des normes qui ont été fixées, nous prive de la possibilité de nous doter d'outils intercommunaux communs ou entre collectivités associant les communes et les EPCI afin de porter ensemble des projets structurants pour nos territoires.

Ce type de contexte rend complexe la conduite d'opérations qui permettraient de répondre aux besoins de logement et d'aménagement du territoire.

Quand une logique de direction régionale des services s'est développée, l'adaptation aux problématiques locales, de terrain, est plus complexe. Avec les préfets qui connaissent leur territoire et ont le sens de l'intérêt général dans leur département, nous parvenons à nous comprendre. Avec des directions régionales, la discussion sur l'adaptation de la norme est plus difficile.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Il pourrait être intéressant que le Conseil national d'évaluation des normes (CNEN) comprenne, en plus des représentants des entités produisant ou appliquant les normes, des représentants des cadres des territoires. Ces derniers ont un regard complémentaire de celui des parlementaires et élus locaux. Nous évoquerons ce point avec Alain Lambert lorsque nous l'entendrons.

Je vous remercie pour vos interventions concrètes, malgré votre souci de respecter votre obligation de réserve. Nous avons fait la part entre le prononcé et le suggéré !

ANNEXE 5 : COMPTE RENDU DE L'AUDITION
DU 31 JANVIER 2019 ( REPRÉSENTANTS DU MINISTÈRE
DE L'INTÉRIEUR)

Audition de M. Alain Espinasse, secrétaire général adjoint, directeur de la modernisation et de l'action territoriale (DMAT) du ministère de l'Intérieur, sur l'impact pour les collectivités territoriales des textes récents en matière de simplification des normes

M. Jean-Marie Bockel, président . - Bonjour à tous, j'effectuais un point semestriel hier après-midi avec le Président Larcher sur les travaux de la délégation et j'évoquais les réflexions menées sur la simplification des normes, dont il avait fait une priorité lors de sa première mandature. Dans la poursuite du travail engagé par Rémy Pointereau, nous avons conscience qu'il s'agit d'un partenariat où chacun a sa part de responsabilité, l'autorité politique exécutive, le Conseil national d'évaluation des normes (CNEN) - qui nous a sensibilisés dès le début de nos travaux sur la complexité de la tâche -, ainsi que le Parlement. Notre travail est d'avancer de manière très concrète, à l'instar des réflexions initiées par Rémy Pointereau sur les normes d'urbanisme.

Sans plus attendre, je vous présente les intervenants de ce jour.

M. Alain Espinasse est secrétaire général adjoint et directeur de la modernisation et de l'action territoriale (DMAT) au ministère de l'Intérieur.

M. Olivier Benoist est chef du bureau de l'organisation et des missions de l'administration territoriale à la direction de la modernisation et de l'action territoriale (DMAT).

M. Frédéric Papet est sous-directeur des compétences et des institutions locales à la direction générale des collectivités locales (DGCL).

Mme Anne-Sophie Péron est adjointe du chef du bureau du financement des transferts de compétences à la direction générale des collectivités locales, ce bureau assurant le secrétariat du CNEN. Si M. Alain Lambert n'a pas pu être présent ce matin, il reste évidemment une référence sur l'ensemble de ces sujets.

Nous évoquerons avec nos quatre intervenants l'impact des circulaires du Premier ministre de 2013 (Ayrault) et 2016 (Valls) sur l'interprétation facilitatrice des normes par les préfets, et du décret n°2017-2845 du 29 décembre 2017 sur le pouvoir de dérogation aux normes des préfets. Afin d'obtenir une meilleure vision de la situation en ce domaine, nous auditionnerons également tout prochainement les préfets des différents départements concernés. Je tiens à rappeler que le pouvoir de dérogation fait toutefois débat, y compris entre nous, certains s'interrogeant sur jusqu'où la souplesse peut être conforme au principe de l'égalité de tous devant la loi.

Il s'agit de la deuxième audition du cycle sur les normes, après celle qui a accueilli les fonctionnaires territoriaux et avant celle du 14 février qui accueillera le Secrétaire général du Gouvernement (SGG) en personne.

Dans le cadre des deux circulaires, le Premier ministre a retenu une rédaction lapidaire, par exemple en 2013 : « A l'exception des normes touchant à la sécurité, il vous est désormais demandé de veiller personnellement à ce que vos services utilisent toutes les marges de manoeuvre autorisées par les textes et en délivrent une interprétation facilitatrice pour simplifier et accélérer la mise en oeuvre des projets publics ou privés . »

Les contacts préalables à l'organisation de l'audition laissent planer un grand flou sur le suivi de ces circulaires et leur utilité réelle, SGG et ministère de l'Intérieur « se renvoyant la balle ».

Le décret vise à évaluer, par la voie d'une expérimentation conduite pendant deux ans (du 31 décembre 2017 au 31 décembre 2019), l'intérêt de reconnaître au préfet la faculté de déroger à certaines dispositions réglementaires pour un motif d'intérêt général. À cet effet, il autorise, dans certaines matières, le représentant de l'État à prendre des décisions individuelles dérogeant à la réglementation, afin de tenir compte des circonstances locales mais aussi dans le but d'alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l'accès aux aides publiques.

Cette expérimentation est ouverte à trois préfets de région (Pays-de-la-Loire, Bourgogne-Franche-Comté et Mayotte), quatre préfets de département (Lot, Bas-Rhin, Haut-Rhin, Creuse) et au préfet délégué dans les collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin.

La dérogation est prévue pour les décisions non réglementaires relevant de la compétence des préfets dans sept domaines listés par le décret (subventions, aménagement du territoire et politique de la ville, environnement, logement et urbanisme, emploi et activité économique, patrimoine culturel, sport). Les dérogations sont interdites dans les domaines régaliens ou sensibles.

Dans les deux mois qui précèdent la fin de l'expérimentation, les préfets concernés doivent adresser un rapport d'évaluation au ministère de l'Intérieur, une synthèse de ces rapports devant être transmise au Premier ministre.

L'objet de cette audition est ainsi multiple :

- évaluer l'impact des deux circulaires sur l'interprétation facilitatrice des normes par les préfets ;

- apprécier l'usage du droit à dérogation par les préfets dans les territoires d'expérimentation ;

- mesurer l'impact obtenu en matière d'allégement des démarches administratives, de réduction des délais de procédure ou de meilleur accès aux aides publiques ;

- évaluer les perspectives d'élargissement (en termes de territoires et de domaines concernés) de ces mesures.

Je cède la parole sans plus attendre à M. Espinasse.

M. Alain Espinasse, secrétaire général adjoint et directeur de la modernisation et de l'action territoriale (DMAT) au ministère de l'Intérieur . - Merci beaucoup de nous accueillir pour évoquer ces sujets. Je rappelle que le ministère de l'Intérieur est à l'origine de ce droit de dérogation à titre expérimental. Il s'agit d'une occasion de mettre en pratique un principe qui nous tient à coeur, à savoir celui de la déconcentration. L'objectif est de permettre aux représentants de l'État d'exercer leur mission publique au plus près du terrain, en respectant le droit tout en l'adaptant aux contraintes locales.

Vous nous aviez demandé de vous suggérer les noms de collègues préfets qui pourraient témoigner sur l'impact des circulaires du Premier ministre de 2013 et 2016 et du décret relatif au pouvoir de dérogation. Nous vous avons communiqué ceux des préfets du Haut-Rhin et de la Vendée. J'aurai l'occasion de revenir sur certaines utilisations qu'ils ont faites de ces textes sur leur territoire.

Dans la mise en oeuvre des normes, le ministère de l'Intérieur a une position relativement particulière. En effet, ce n'est pas le ministère qui produit le plus de normes, et les préfets, sur le terrain, ont à appliquer les normes de l'ensemble des ministères.

Avant même les circulaires, la relation entre les élus et les préfets permettait des échanges étroits pour favoriser une application intelligente d'un certain nombre de réglementations. Le rôle facilitateur des préfets est, à cet égard, bien ancré. Peu de temps après son investiture, le Président de la République avait toutefois souhaité lancer la préparation d'un projet de loi sur le droit à l'erreur et la simplification. Dans ce cadre, commande a été passée à l'ensemble des ministères de faire des propositions innovantes en matière de simplification administrative. Si cette démarche n'est pas allée jusqu'à l'abrogation d'un certain nombre de textes, nous avons cependant cherché à faire preuve de réelles innovations. C'est ainsi que, dès le début de l'été 2017, la mise en oeuvre d'un droit de dérogation a été envisagée par le ministère de l'Intérieur.

S'agissant des deux circulaires du Premier ministre de 2013 et 2016, je ne pense pas que le SGG et le ministère « se renvoient la balle », mais il est extrêmement complexe pour nous de porter un regard sur la façon dont les préfets s'en sont emparées. Le champ couvert potentiellement par ces circulaires excède en effet très largement le champ du ministère de l'Intérieur. En outre, il n'a pas été demandé aux préfets, ni par Matignon ni par Beauvau, de rendre compte de l'utilisation de ces deux circulaires. Enfin, cette application facilitatrice n'a pas nécessairement fait l'objet d'un texte, à la différence du droit de dérogation, qui, lui, doit s'exprimer à travers un arrêté.

Pour en venir à ce droit de dérogation, nous l'avons proposé dans une approche pragmatique. Le toilettage des textes aurait en effet été extrêmement long. Or, le Président de la République et, je pense, un certain nombre d'élus et de nos concitoyens attendaient une traduction rapide et concrète sur le terrain. Ainsi, il nous a semblé que la vraie simplification pouvait consister à accorder la possibilité de déroger à des normes réglementaires. Cette dérogation consiste à adapter aux réalités locales un certain nombre de normes réglementaires qui, prises dans leur généralité, paraissent de bon sens, mais peuvent apparaître non adaptées, voire contradictoires, sur le terrain. Il s'agissait donc de pouvoir moduler l'application des normes sur le terrain. Le ministère de l'Intérieur n'entendait toutefois pas accorder un pouvoir de dérogation général aux préfets, mais permettre, au cas par cas, une dérogation au regard de circonstances locales et d'un certain nombre de contraintes.

Ce droit de dérogation a été prévu dans le cadre du décret du 31 décembre 2017, qui a fait l'objet d'échanges fournis tout au long de l'automne précédent. Son objectif était de renforcer l'expression sur le terrain de la déconcentration. Éclairés par le Conseil d'État, nous avons décidé de circonscrire ce droit à sept champs et de le limiter dans l'espace (Bourgogne-Franche-Comté et Pays-de-la-Loire ; Creuse, Lot, Bas-Rhin et Haut-Rhin ; Mayotte et Saint-Barthélemy et Saint-Martin). Le Lot, par exemple, avait été le lieu d'une réunion sur cette thématique de la simplification autour du Premier ministre. La Creuse a été intégrée en lien avec le dossier GM&S et l'élaboration d'un plan de revitalisation. Le Bas-Rhin a également été retenu en même temps que son voisin, le Haut-Rhin. Le choix de Mayotte s'explique par les difficultés importantes rencontrées sur ce territoire, celui de Saint-Barthélemy et Saint-Martin s'inscrit dans la suite de la tempête Irma. Les préfets ne se sont cependant pas emparés localement de ce droit à Saint-Barthélemy et Saint-Martin.

J'ai examiné les auditions précédemment menées, notamment auprès des représentants de la fonction publique territoriale. Un défaut de communication sur ce dispositif avait notamment été mis en avant. En effet, la communication a sans doute été insuffisante ou, du moins, hétérogène. Nous avons élaboré le décret, puis la circulaire d'application. Il nous a alors fallu échanger avec les autres ministères, qui ne voyaient pas nécessairement d'un bon oeil l'idée de dérogations. Nous avons ainsi bâti un système associant étroitement l'ensemble des ministères. Le préfet qui décide de déroger à une norme réglementaire doit en effet le faire sous la forme d'un arrêté motivant la décision. Les champs visés par le décret doivent toutefois être respectés. J'ajoute que le préfet peut interroger la DMAT du ministère de l'Intérieur pour être accompagné sur différents aspects (opportunité, sécurisation, périmètre...). Les textes de dérogation sont accessibles à la communauté interministérielle. Si la communication doit sans doute être améliorée, nous pourrions également communiquer au moment où le bilan sera établi. Deux mois avant le terme de l'expérimentation, un rapport devra en effet être transmis par les préfets des zones concernées. Nous établirons ainsi un rapport global sur la base duquel il sera décidé ou non d'étendre et de généraliser ce droit de dérogation.

Quel regard pouvons-nous toutefois porter à ce jour sur l'utilisation qui en a été faite ? Ce sont 51 arrêtés de dérogation qui ont été pris. La liste vous sera fournie, ce qui vous permettra d'avoir accès aux thématiques et localisations concernées. Au global, 31 l'ont été sur la thématique « concours financiers », 12 sur l'environnement, l'agriculture et les forêts, et 4 sur la construction, le logement et l'urbanisme. La plupart ont visé à autoriser des subventions, en cherchant soit à gommer des effets de seuil, soit à assouplir des dates butoirs dans la fixation de délais. Je pense que ces actions étaient déjà menées par le passé. Il est toutefois important de souligner que le droit de dérogation permet à la fois une sécurisation juridique (arrêté motivé) et une publicité (publication de l'arrêté, voire communication du préfet sur les arrêtés pris, notamment en Vendée).

Dans le Haut-Rhin, par exemple, il a été décidé de déroger au périmètre départemental d'intervention d'une association de sécurité civile. L'objectif du préfet, dans le cadre de grandes manifestations, était de pouvoir mobiliser une association qui ne relevait pas de son département pour pallier les manques.

J'exposerai deux autres exemples :

- le préfet de l'Yonne a autorisé la délivrance d'un permis de construire pour une usine de méthanisation située en zone bleue du plan de prévention des risques d'inondation (PPR)I. En effet, le PPRI était en révision et il était vraisemblable que la zone bleue concernée allait être déclassée pour devenir une zone constructible. Dans ce cadre, les services de l'État ont, en anticipation de cette révision, modélisé le risque inondation afin de s'assurer que le terrain allait bien sortir de cette classification. Grâce à ce droit à dérogation, nous avons pu anticiper et répondre à un besoin économique ;

- la seconde illustration est la dérogation du préfet de Vendée à des délais dans le cadre de la construction de digues. Le respect des délais allait, en effet, empêcher la digue d'être construite au moment où les risques inondation étaient les plus élevés. Si le préfet a motivé cette décision, les échanges avec le ministère de la Transition écologique et solidaire ont été quelque peu tendus, aussi bien à Paris qu'au niveau régional. Le retard n'était, en effet, pas imputable aux seuls délais administratifs, mais également au lancement tardif des projets. Le préfet a fait le choix de prendre un arrêté tout en assumant le risque de voir cet arrêté annulé, plutôt que celui de devoir déplorer des victimes en cas d'inondation du fait de l'absence de digue. La préfète de région lui a apporté son soutien.

En conclusion, ces exemples illustrent, à mon sens, la volonté de simplification et le souhait de permettre aux représentants de l'État de prendre et d'assumer certains risques. J'ajoute qu'à ce jour, sur les 51 arrêtés pris, aucun n'a été déféré devant le juge administratif.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Merci beaucoup pour cet exposé. Je cède la parole aux autres représentants du ministère, s'ils souhaitent présenter des compléments.

M. Frédéric Papet, sous-directeur des compétences et des institutions locales à la direction générale des collectivités locales (DGCL) . - Au nom de la direction générale des collectivités locales, je souhaiterais dire quelques mots sur les démarches de simplification. Notre direction essaye de contribuer à la qualité, à la stabilité et à la lisibilité du droit applicable aux collectivités locales. C'est le sens de notre positionnement dans le concert interministériel. Le droit doit également être éprouvé et anticipé ; ce sont souvent les plus vieilles dispositions qui sont les moins discutées et les plus éprouvées, ce qui peut laisser penser que la norme nourrit la norme.

Le deuxième objectif poursuivi est celui de la stabilité, avec l'idée que toute action publique n'est pas nécessairement normative et que la norme doit rester le cadre d'action, et non constituer l'action elle-même. Sur ce point, le CNEN a vocation à mesurer la nécessité d'un certain nombre de textes. Notre rôle de dialogue avec les autres ministères dits techniques, qui peuvent porter des textes notamment réglementaires, est également important pour apprécier cette nécessité. Dans le cadre de la politique de décentralisation, il faut en effet veiller à ce que, via le pouvoir réglementaire, l'État ne revienne pas à un exercice indirect des compétences qui ont été décentralisées.

Enfin, il s'agit également d'un souci de lisibilité du droit, afin d'éviter qu'il ne soit source de contentieux.

Je pourrai également vous fournir des éléments sur le CNEN et son bilan d'activité.

Vous avez évoqué les deux circulaires du Premier ministre de 2013 et de 2016. Il convient également de citer une circulaire de 2017 sur la maîtrise du flux réglementaire, applicable à l'ensemble des ministères et qui prévoit que pour toutes les normes réglementaires nouvelles, deux d'entre elles soient supprimées. Le suivi comptable est assuré par les services du Secrétariat général du Gouvernement.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Merci. Je cède maintenant la parole à Anne-Sophie Péron.

Mme Anne-Sophie Péron, adjointe du chef du bureau du financement des transferts de compétences à la direction générale des collectivités locales (DGCL) . - Le bilan 2017 du CNEN pourra être communiqué si ce n'est pas encore le cas, les éléments 2018 n'étant pas encore compilés. Le CNEN s'est réuni en 2017 à 17 reprises et a examiné 355 textes, soit une diminution de 30% par rapport à 2016. Le chiffrage global effectué au vu des fiches d'impact s'élevait à 1 milliard d'euros en coût brut, mais avec des mesures d'économie mises en regard représentant 850 millions d'euros. Je ne sais pas si vous souhaitez avoir le détail des ministères les plus producteurs de normes.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Vous pourrez en tout cas nous transmettre des éléments écrits.

Mme Anne-Sophie Péron, adjointe du chef du bureau du financement des transferts de compétences à la direction générale des collectivités locales (DGCL) . - Je n'y manquerai pas. Je précise que le ministère de l'Action et des comptes publics a été le plus grand pourvoyeur de normes en 2017 puisqu'il a présenté 56 textes, ayant généré un coût estimé à 576 millions d'euros. Il est suivi du ministère des Solidarités et de la Santé avec 77 textes pour un coût de 362 millions d'euros, du ministère de la Cohésion des territoires avec 25 textes pour un coût de 45 millions d'euros, et du ministère de la Transition écologique et solidaire avec 52 textes pour seulement 15 millions d'euros en année pleine. Ces éléments de chiffrage sont basés sur les fiches d'impact fournies par les ministères, sachant que le SGG tient un autre compteur.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Dans une interview au magazine Le Point , Alain Lambert évoquait un chiffrage de 15 milliards d'euros.

Mme Anne-Sophie Péron, adjointe du chef du bureau du financement des transferts de compétences à la direction générale des collectivités locales (DGCL) . - Sans doute M. Lambert a-t-il effectué un cumul.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Il précise en effet qu'en dix ans, le CNEN a examiné 3 000 textes, c'est-à-dire presque un par jour. Leur coût global atteint près de15 milliards d'euros.

Mme Anne-Sophie Péron, adjointe du chef du bureau du financement des transferts de compétences à la direction générale des collectivités locales (DGCL) . - Le CNEN a effectivement célébré ses 10 ans à l'automne dernier. Il a été impliqué dans les travaux sur la conférence nationale des territoires, et M. Lambert et M. Boulard ont rédigé un rapport au printemps dernier contenant un certain nombre de préconisations en matière de simplification. Nous attendons leur concrétisation.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Merci beaucoup, Madame Péron. Je cède la parole à mes collègues.

M. Mathieu Darnaud . - S'agissant des préfets simplificateurs, j'ai cru comprendre dans vos propos que nous étions le plus souvent plus dans l'anticipation que dans la simplification. Dans le cadre des plans de prévention des risques inondation, le cas vendéen, par exemple, consistait à anticiper un changement à venir. De nombreux maires de mon département appellent pourtant de leurs voeux que le préfet puisse prendre une dérogation pour des installations telles que les stations d'épuration à roseaux, ou dans le cadre de la déclinaison des lois montagne ou littoral, lorsqu'une surface complémentaire est nécessaire. Lors du lancement de l'idée des préfets simplificateurs, il était prévu des dérogations encadrées en ayant pris en compte l'ensemble des risques encourus et la possibilité, si ceux-ci étaient mineurs, de réaliser des adaptations à la marge. Ces champs peuvent-ils être explorés ou la vocation de ces préfets est-elle de se limiter à l'anticipation de certaines dispositions ?

M. Antoine Lefèvre. - Je souhaiterais souligner l'intérêt de cette expérimentation. Le droit à dérogation est en effet également un moyen de donner plus de prérogatives aux préfets.

Parmi les 51 arrêtés de dérogation, vous avez indiqué que 4 d'entre eux concernaient le logement et l'urbanisme. Dans un contexte où nous sommes souvent confrontés à des décisions de l'Architecte des Bâtiments de France, avez-vous connaissance de cas d'adaptation par le préfet ?

M. Alain Richard. - Le système de circulation de l'information entre l'administration déconcentrée et l'administration centrale me paraît lacunaire. Il ne me semble en effet pas très satisfaisant qu'il n'ait pas été envisagé un système de dialogue et de mémoire quant à l'application par le préfet des deux circulaires du Premier ministre. Les observations des préfets sur le sujet devraient remonter au ministère, y être réunies et analysées. D'une manière générale, l'alimentation de la préparation des décisions publiques par les administrations centrales ne s'appuie pas suffisamment sur une bonne circulation de l'information. Je suppose que vous n'avez pas non plus de trace des cas dans lesquels les préfets se sont interrogés sur une dérogation qui leur était demandée sans la prononcer. La marge de dérogation doit être anticipée et une rétroaction sur les cas de dérogation est nécessaire.

Par ailleurs, vous n'avez pas du tout évoqué le sujet de l'accumulation des délais d'études préalables, de concertations, d'enquêtes ou d'évaluations, dans le cadre de la protection de l'environnement, lors de la réalisation de projets d'intérêt public ou d'intérêt privé mais justifiant un contrôle public. J'en prends pour illustration qu'à deux reprises au cours de la décennie, des dérogations législatives ont été nécessaires, la première fois lors du lancement du Grand Paris Express Régional, puis pour la préparation des Jeux Olympiques. Il ne sera pas possible de conserver des dispositifs aussi lourds par rapport à nos voisins et qui contribuent à un allongement des délais et à un renchérissement des coûts.

Enfin, j'entends toujours le CNEN communiquer sur le coût global des normes. Je m'étonne toutefois que le coût en fonctionnement permanent, comme les mesures Fonction publique, ne soit pas distingué des dépenses d'investissement occasionnées par de nombreuses autres normes, notamment pour un sujet tel que l'amiante dans les enrobés routiers. Ces dépenses sont, en réalité, liées à des retards en modernisation.

Mme Michelle Gréaume. - Il ne faut pas perdre de vue que les lois sont faites pour l'homme, et non l'inverse. Ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Contrairement au bilan de la mission de M. Boulard, qui relate le peu de mesures mises en place, je trouve encourageant qu'aucun arrêté n'ait été annulé par le juge administratif. Cependant, il me paraît difficile d'envisager qu'un maire d'une petite commune aille à l'encontre d'un arrêté du préfet. Mes questions sont les suivantes : y a-t-il eu des refus ? Si oui, combien ? Lesquels et pourquoi ?

Mme Marie-Françoise Perol-Dumont. - Nous pouvons plaider pour la décentralisation, tout en nous félicitant que la capacité d'adaptation des normes contribue à redonner un pouvoir décisionnel aux préfets et un pouvoir par rapport à leurs propres services, notamment par rapport aux DREAL.

Je souhaiterais toutefois attirer votre attention sur un secteur où l'adaptation des normes doit être considérée avec une extrême vigilance : il s'agit de la protection de la vie quotidienne des personnes en situation de handicap. J'aimerais savoir si vous avez connaissance d'exemples précis de demandes d'adaptation des normes en la matière.

M. François Calvet. - Nous qui luttons depuis plusieurs années pour faire tomber les normes, 50 arrêtés en dix mois ne constituent pas un très bon résultat. Avec Christian Manable, nous avons réalisé une mission sur « Xynthia, 5 ans après » et avions alors noté qu'au bout de cinq ans, seuls 2 des 76 km de digues prévues avaient été construits. Parmi les difficultés recensées figurait la présence de multiples propriétaires privés et de syndicats. Nous ne sommes en effet pas du tout armés face à la dimension des problèmes que nous rencontrons dans notre vie quotidienne. Avec Marc Daunis, nous avions d'ailleurs rencontré les mêmes difficultés dans le cadre des procédures de simplification d'urbanisme. J'avais été frappé par l'immobilisme de l'administration, malgré ses qualités et son savoir-faire extraordinaires. De même, lorsque j'ai construit l'hôpital transfrontalier franco-espagnol de Cerdagne, je me suis heurté à des problématiques de transfert de corps extrêmement complexes. Je regrette que nous n'arrivions pas à « briser la glace » dans ces domaines afin de retrouver un certain bon sens. Chacun doit déterminer si son objectif est véritablement de créer des emplois et de faire avancer l'économie, ou s'il préfère que la réglementation tue les initiatives. Nous devons trouver rapidement d'autres solutions ; dans notre région, la plupart des projets finissent en effet par être menés par les Espagnols.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Je m'exprime sous le contrôle de ceux qui ont une longue expérience d'élus locaux décideurs. J'ai effectivement été le témoin, dans mon parcours, en particulier de maire, de l'allongement des délais au fil des années pour des projets comparables. Or il n'y a pas toujours de justification à un tel allongement.

Merci, mes chers collègues, pour vos questions. Je cède la parole aux intervenants pour les réponses et les conclusions.

M. Alain Espinasse, secrétaire général adjoint et directeur de la modernisation et de l'action territoriale (DMAT) au ministère de l'Intérieur . - Je vous remercie pour vos questions franches et concrètes.

Je reviendrai en premier lieu sur la façon dont nous avons lancé cette démarche. Forts d'une expérience de terrain, certains d'entre nous ont proposé d'autoriser un droit de dérogation. Nous avons alors cherché à convaincre notre cabinet, puis au niveau interministériel, ce qui fut beaucoup plus complexe. Je dois dire ensuite que la séquence devant le Conseil d'État a été un moment d'oxygénation, car l'accueil y a été très positif. Nous avons alors cherché à convaincre les préfets. Ce droit constitue pour eux, à cet égard, un véritable changement de paradigme, puisqu'ils sont plus habitués à recevoir des instructions.

Si seuls 51 arrêtés ont été pris, le périmètre ne comprend que 21 départements. Ces chiffres s'entendent en outre uniquement depuis avril, date de lancement de la démarche. Nous avons invité les préfets à être à l'écoute des besoins de leurs territoires pour répondre aux attentes. Les préfets ont, avant tout, une mission de sécurité, non seulement de sécurité publique, mais également de sécurité juridique. Ce dispositif vise, je pense, à faire en sorte que la sécurité soit sécurisante, et non stérilisante. Le droit de dérogation n'a en tout cas pas uniquement vocation à anticiper. Un certain nombre de dérogations ont été accordées, quand bien même aucun changement n'était envisagé sur le périmètre concerné.

Sur les sujets d'urbanisme et des Architectes des Bâtiments de France, je n'ai pas en tête d'exemples de dérogations en la matière. Je vous invite toutefois à consulter le rapport que nous établirons sur le sujet pour obtenir tous les détails. J'anticipe en cela sur la réponse aux remarques du Sénateur Richard sur la nécessité d'un retour d'expérience. En matière de protection des monuments, il existe un certain nombre de normes législatives, notamment en matière de périmètre. Comme le droit de dérogation concerne le niveau réglementaire, il ne peut toujours être appliqué. Des dérogations peuvent toutefois être obtenues pour des installations temporaires à proximité de monuments historiques, comme ce fut le cas par exemple à proximité de la cathédrale de Chartres.

Monsieur le Sénateur Richard, je ne peux toutefois que regretter avec vous les lacunes dans les remontées. Il n'est pas normal que nous ne nous donnions pas les moyens de connaître l'application des circulaires du Premier ministre. L'objectif est bien de nous améliorer. Un changement de culture est toutefois nécessaire. Dans l'administration, nous dissocions sans doute de manière excessive celui qui conçoit, celui qui met en oeuvre et celui qui évalue. Si des corps ou des missions d'inspection restent nécessaires, l'administration doit également se responsabiliser et réfléchir à ses propres pratiques. Nous sommes sans doute dans une « ère primitive », mais j'espère que nous progresserons rapidement.

En réponse aux remarques sur l'accumulation des délais, l'exemple pris sur la construction d'une digue consiste à s'affranchir des délais de consultation pour avancer.

Vous posiez également la question du comptage des refus : à ce jour, nous en avons enregistré une trentaine. Il est également possible qu'il y ait une autocensure de la part de certains préfets. De nouveaux cas pourraient ainsi être remontés dans le cadre du rapport. Deux raisons principales sont observées : la première est liée à une dérogation demandée portant sur un domaine relevant de la loi, la seconde a trait à des réglementations qui ne sont pas à la main du préfet.

Mme Anne-Sophie Péron, adjointe du chef du bureau du financement des transferts de compétences à la direction générale des collectivités locales (DGCL) . - J'entends la remarque de pouvoir séparer au sein du CNEN les dépenses de fonctionnement et d'investissement. Si nous sommes tributaires du contenu des études d'impact, nous nous efforcerons d'effectuer une telle distinction lorsque c'est possible.

M. Frédéric Papet, sous-directeur des compétences et des institutions locales à la direction générale des collectivités locales (DGCL) . - M. le Sénateur Calvet évoquait l'hôpital de Cerdagne. Le transfert de corps entre l'Espagne et la France a fait l'objet d'un accord international en 2017.

M. Alain Espinasse, secrétaire général adjoint et directeur de la modernisation et de l'action territoriale (DMAT) au ministère de l'Intérieur . - En réponse à Mme la Sénatrice Marie-Françoise Pérol-Dumont, il n'y a pas eu de dérogation dans le champ des personnes en situation de handicap. Dans la Sarthe, il était envisagé la construction d'une passerelle pour sécuriser la traversée d'une voie de chemin de fer. Or une contrainte technique ne permettait pas de la rendre accessible aux personnes à mobilité réduite et le projet a finalement été abandonné.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Nous avons parfois le sentiment que nous sommes dans une forme de sur-réaction. Si nous avons tous appliqué les normes en matière d'accessibilité tout en mettant en avant le caractère extrêmement court des délais impartis, dans le cas évoqué, une passerelle, même imparfaite, aurait pu être utile.

Mme Patricia Schillinger . - Comme le Haut-Rhin a été évoqué, je souhaiterais féliciter le préfet pour sa prise en charge de nombreux dossiers complexes. S'agissant de la prévention du risque inondation, j'ai exercé plusieurs fonctions municipales et je constate que nous n'avançons pas dans ce domaine. Or c'est un sujet qui me paraît majeur au regard de la multiplication des aléas climatiques.

M. Alain Espinasse, secrétaire général adjoint et directeur de la modernisation et de l'action territoriale (DMAT) au ministère de l'Intérieur . - Ce sujet peut être abordé sous l'angle de l'urbanisme. Il a toutefois été décidé dès le départ d'exclure du champ des dérogations les questions de sécurité.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Merci beaucoup, mes chers collègues. Merci beaucoup, Monsieur Espinasse, Monsieur Benoist, Monsieur Papet et Madame Péron.

ANNEXE 6 : COMPTE RENDU DE L'AUDITION
DU 21 FÉVRIER 2019 ( PRÉFET DE VENDÉE ET PRÉFET
DU HAUT-RHIN)

Audition de MM. Benoît Brocart, Préfet de Vendée, et Laurent Touvet, Préfet du Haut-Rhin, sur l'impact, pour les collectivités territoriales, du décret n° 2017-1845
du 29 décembre 2017 relatif au pouvoir de dérogation aux normes des préfets

M. Jean-Marie Bockel, président . - Bonjour à tous, cette séance s'inscrit dans un cycle de poursuite et d'évaluation des travaux menés de manière intensive depuis 2014, sous l'impulsion notamment du président du Sénat Gérard Larcher. L'ensemble des membres de la délégation, ainsi que nombre de nos collègues, se sentent concernés par le suivi de nos travaux, recommandations, résolutions et propositions de loi, d'autant qu'une prise de conscience semble animer l'Exécutif, lequel impulse le mouvement, notamment sur le plan règlementaire.

Ce travail est réalisé en partenariat avec le Conseil national d'évaluation des normes présidé par Alain Lambert, avec lequel une convention a été signée. Le Sénat ne doit pas oublier son rôle de producteur de normes, et son rôle ne se limite pas à amender les travaux d'autres.

Dans ce contexte, cette expérimentation est conduite depuis l'été 2016 dans plusieurs départements. Après deux années, un bilan s'impose à mi-chemin. Il s'agit de reconnaître au préfet la faculté de déroger à certaines dispositions pour des motifs d'intérêt général afin d'alléger les démarches administratives, de réguler les procédures et de favoriser l'accès aux aides publiques. Ce pouvoir ne s'applique qu'à des décisions non règlementaires, relevant de la compétence des préfets dans sept domaines fixés par décret.

Dans le cadre de ce cycle de travaux sur les normes, les fonctionnaires territoriaux et leurs représentants, les représentants du ministère de l'Intérieur ont été entendus.

Il s'agit aujourd'hui, avec deux acteurs de terrain, d'apprécier le pouvoir de dérogation et son impact sur les collectivités territoriales, que nous représentons.

M. Laurent Touvet, préfet du Haut-Rhin . - Je suis honoré d'être entendu par la délégation aux collectivités territoriales. Lors de mon intervention, je dépasserai le cadre des questionnaires adressés en amont, dont les réponses ont été transmises par écrit aux sénateurs.

Ce décret a soulevé un important paradoxe. Lors de sa parution, il a en effet suscité une grande inquiétude au sein de l'administration et pour nos partenaires. Il pouvait effrayer du fait de la brèche qu'il semblait ouvrir dans le principe d'égalité. Cet embarras s'est traduit par le délai de transmission du décret et de la circulaire par le Premier ministre, qui s'est élevé à trois mois. Nous avions en effet été sollicités le 15 janvier tandis que la circulaire a été publiée en avril. Il n'était ainsi pas aisé pour l'État d'imaginer les modalités à mettre en oeuvre. Intuitivement et initialement, la crainte de l'allongement de la durée des procédures d'instruction des décisions administratives s'ajoutait à la possibilité d'une incertitude juridique puisqu'une décision prise sur dérogation s'avère plus fragile juridiquement, ainsi qu'au risque de donner l'impression d'un État arbitraire prenant des décisions différentes en fonction des demandeurs et des collectivités territoriales concernées.

J'ai reçu un courrier d'une organisation syndicale s'inquiétant de l'atteinte au principe d'égalité. A priori , un contentieux contre le décret a déjà été initié. J'ai participé à cette méfiance initiale avant la publication du décret. À sa parution, il m'est cependant apparu intéressant car il bouscule les obstacles administratifs qui paralysent de nombreuses décisions. Le pouvoir de dérogation permet d'accélérer les processus et de s'affranchir de certaines contraintes quotidiennes. Les préfets ne peuvent en outre que se satisfaire d'une marge d'appréciation plus importante et d'un effet plus pertinent de leurs décisions grâce à la possibilité d'éviter certains refus inopportuns.

À cet égard, j'ai demandé à mes équipes de s'interroger sur l'intérêt de mettre en oeuvre le pouvoir de dérogation à l'occasion de décision aboutissant à un refus qui se révèle inopportun dans les faits, c'est-à-dire qui contrarie le projet d'une collectivité territoriale ou d'une association ayant du sens du point de vue de l'intérêt général, ou bien qui ne peut aboutir en raison des délais imposés.

Ma mise en oeuvre effective de ce pouvoir nécessite une forte impulsion de la part du préfet. Les équipes, souvent issues des services techniques (équipement, aménagement du territoire, etc.), sourcilleuses à l'égard du principe d'égalité, cultivent une forte culture de l'application de la loi, ce qui est heureux. Leurs membres se sont engagés dans la fonction publique pour appliquer la règle décidée par le Parlement et déclinée par le Gouvernement. Aussi des réticences au principe de la dérogation peuvent-elles émerger. Le ministère de l'Intérieur a demandé de nommer un référent, dont le contact avec le terrain doit être prégnant. Chaque chef de service doit travailler avec ses équipes. La question doit être posée à l'échelon le plus subalterne. L'expérience a montré que des occasions d'exercer ce droit de dérogation ont été manquées car ces échelons, qui n'avaient pas suffisamment été impliqués, n'avaient pas évoqué cette opportunité devant l'échelon supérieur. Pour ce faire, je me suis rendu au coeur des services. Des réunions hebdomadaires ont été organisées avec l'ensemble des chefs de service de la Direction départementale du territoire (DDT), ce qui n'assure pas en soi une diffusion à l'échelon de base. Des rappels fréquents sont indispensables. Je regrette de n'avoir usé de ce pouvoir qu'en six occasions ; des matières et des dossiers, notamment sur l'environnement, l'auraient certainement mérité.

Compte tenu de la difficulté observée, il faut faire preuve d'audace juridique pour ne pas se montrer trop sourcilleux sur les conditions légales. Par exemple, afin de favoriser une action, la notion de circonstance locale est souvent présumée remplie. Ce fut le cas pour l'autorisation, à l'occasion d'une course automobile, de faire appel à une association agréée de sécurité civile du département voisin, en raison d'un manque de disponibilité qui aurait pu faire annuler l'évènement.

La condition de sécurité des personnes et des biens appelle quant à elle la plus grande attention puisque des mises en cause pénales peuvent intervenir. Le décret donne pouvoir aux préfets de s'écarter de la règle, mais la méconnaissance de certaines règlementations demeure assortie de sanctions pénales. Le juge pénal ne reconnaîtrait pas comme légitime le fait de s'écarter de la règlementation grâce à ce décret. Un raisonnement finaliste, au sens large, doit être adopté. Les conditions de la règlementation ne peuvent-elles pas être remplacées par d'autres conditions qui aboutiraient au même résultat ?

À noter que j'avais proposé à la présidente du tribunal administratif d'échanger à ce sujet, pour anticiper de multiples requêtes dont aucune n'a finalement été formulée. Le juge administratif n'a donc pas encore été amené à statuer.

Annexés à la circulaire du Premier ministre d'avril 2018, des « arbres de décisions » représentent autant de verrous à lever pour aboutir à une décision. Le préfet doit se poser dix questions et avoir répondu positivement à toutes avant d'envisager user de son pouvoir de dérogation. Les conditions sont celles posées par le décret. Plusieurs obstacles ont été identifiés. Tout d'abord, dans quelques cas, des organisations professionnelles, notamment agricoles, ont demandé d'écarter l'application de ce décret par crainte d'une multitude de dérogations, le risque étant d'écarter la norme. En outre, souvent la décision ne relève pas du préfet, couramment consulté comme conseil ou médiateur. L'évolution administrative induit en effet que le préfet ne décide plus dans de nombreux domaines. En vertu de la décentralisation, les décisions en matière d'urbanisme et d'aménagement relèvent par exemple désormais des collectivités territoriales, qu'elles soient communales ou départementales. La reconcentration a également eu des effets néfastes. Par exemple, l'épandage aérien sur les vignes à forte pente constitue une problématique majeure dans le département du Haut-Rhin. Or, la législation a reconcentré la compétence entre les mains de trois ministres (Agriculture, Environnement et Santé), par peur de préfets par trop liés aux intérêts locaux. Un arrêté ministériel, actuellement en préparation, pourrait redonner cette prérogative aux préfets. Par ailleurs, les pouvoirs du préfet de département sont sans cesse grignotés par ceux du préfet de région. Le préfet de département s'avère ainsi de plus en plus ignoré par les administrations parisiennes, qui ne s'adressent qu'aux préfets de région. Ce constat se traduit dans la législation : si la dotation d'équipement des territoires ruraux (DETR) relève du préfet de département, la dotation de soutien à l'investissement local (DCI) a été attribuée aux préfets de région.

Un autre obstacle à l'exercice de ce pouvoir survient lorsque la disposition à laquelle il s'agit de déroger est législative, ce qui est rédhibitoire. Dans certains domaines, le législateur semble avoir quelque peu empiété sur le pouvoir règlementaire. Par ailleurs, certains articles du droit du travail prévoient aussi des dérogations mais il ne peut être mobilisé.

La condition de respect des engagements internationaux de la France exclut en outre toute action sur les aides agricoles.

De nombreuses règlementations, voire des législations, prévoient déjà la possibilité de déroger, à l'instar du droit de l'urbanisme permettant des adaptations mineures. Des dérogations sont également accordées par arrêté ministériel, notamment sur le transport de marchandises le week-end ou encore sur le travail dominical. Par exemple, sur la question de l'autorisation d'un abattoir temporaire à l'occasion de la fête de l'Aïd, un arrêté prévoyait déjà des dérogations pour l'installation d'une telle structure à proximité des habitations.

Deux dispositifs semblent insuffisamment explorés. Premièrement, France Expérimentations, inauguré en 2016, assure des appels à projets initiés par Bercy afin que des porteurs de projets innovants puissent demander que la règlementation soit modifiée. Ces dérogations ont été élargies à des dispositions législatives par la loi PACTE, à condition que la dérogation temporaire soit limitée. Néanmoins, ce dispositif s'avère plutôt lourd. La loi pour un État au service d'une société de confiance (ESSOC) a permis, depuis 2018, de déroger à certaines règles de construction et de soumettre ou non le projet à une évaluation environnementale. Ce champ s'avère insuffisamment exploré.

Parmi les six décisions que j'ai prises, cinq relevaient de l'attribution de subventions, bien que certaines conditions d'attribution ne fussent pas remplies, et ce afin de faire oeuvre de bon sens. Par exemple, une subvention a été accordée à un projet déjà lancé pour répondre à une urgence après de fortes intempéries. Une autre a permis à une commune volontaire de construire une gendarmerie, en dépit du dépassement des délais lié à la localisation du terrain en zone humide. Une commune qui aide l'État dans l'une de ses politiques publiques doit être aidée. D'autres projets retardés en raison d'un contentieux se sont également vus attribuer des aides.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Merci de votre propos vivant et sans langue de bois. Outre un préfet de terrain, vous êtes un fin juriste de droit public, ce qui favorise le délicat calcul de la prise de risque au regard du bénéfice pour la société. En outre, vos exemples sont concrets, parlants.

M. Benoît Brocart, préfet de Vendée . - Je suis honoré de l'intérêt que vous portez à notre action pour mettre en oeuvre ce droit de dérogation. Je l'aborde comme un artisan de la mise en oeuvre de l'action publique, avec un bilan quantitatif qui reste modeste et dont il apparait difficile de tirer des conclusions définitives. À ce jour, quatre décisions ont été prises en Vendée au titre de ce droit expérimental, cinq tentatives n'ayant pas abouti sur ce terrain. J'aborde ce projet à la lumière d'une précédente expérience de fabriquant de textes de loi et de décrets au sein du ministère de l'Intérieur, et j'ai essayé de le considérer comme un merveilleux cadeau de Noël en décembre 2017. Le but était d'en faire un outil de résolution de blocages rencontrés sur des dossiers à enjeux.

Pour ce faire, les dimensions culturelle et managériale de l'utilisation de cet outil doivent être soulignées. Tout d'abord, d'un point de vue culturel, cet outil nécessite de demander à des fonctionnaires d'aller à l'encontre de leur nature, compte tenu de leur rapport à la loi. Ce décentrage n'est pas dans notre culture de la fonction publique. En outre, d'un point de vue managérial, le chef de l'État nous a exhortés à une nouvelle approche, en nous demandant, voilà deux ans, de nous comporter comme des entrepreneurs de l'État, ce qui induit de substituer à une logique de moyens une logique de projets et d'objectifs, l'atteinte des objectifs passant par le droit de dérogation pour surmonter des blocages jusqu'ici difficiles, voire impossibles, à dépasser.

Cette novation n'a pas soulevé un immense enthousiasme au niveau local, mais bien des craintes. Un important effort de communication a été réalisé (revues de presse, cérémonies de voeux, réunions de travail, visites d'entreprises, communication sur le recours au droit de dérogation), tant à l'égard des partenaires extérieurs que des collaborateurs internes, mais cela n'a pas permis de susciter un appétit féroce pour ce droit de dérogation, en raison notamment de la difficulté pour les partenaires de comprendre l'utilité concrète de cet outil et son mode d'emploi juridique, puisqu'il s'avère conditionné. Aucun de ces acteurs n'avait cependant mentionné de crainte particulière quant au risque que le préfet abuse de ce pouvoir.

J'ai incité les équipes à identifier des points d'application renvoyant à des dossiers dont les enjeux paraissent cruciaux pour le département, et dans lesquels nous nous heurtions à des blocages. Nous avons utilisé le décret de 2017 pour assouplir les conditions dans lesquelles les subventions sont versées, en nous focalisant sur les intérêts propres de la Vendée, notamment en termes de protection des populations du littoral contre les submersions marines.

Cette dernière nécessitait par exemple de mettre en oeuvre un programme de travaux qui, avec un coût d'une centaine de millions d'euros et une vaste ampleur (125 kilomètres de côtes concernés), rencontrait un taux de réalisation de 30 %, relativement insatisfaisant au regard des besoins exprimés depuis le passage de l'épouvantable tempête Xynthia en 2010. Les blocages étaient notamment dus à l'incompatibilité de la mise en oeuvre rapide de ces travaux de protection avec des législations contraignant à un jeu de procédures qui les compliquent et les rallongent. Nous avons travaillé sur ce point. Dans un cas, nous avons autorisé la construction en urgence d'une digue à La Faute-sur-Mer, épicentre de la catastrophe, où 1 300 mètres de littoral avaient disparu en quelques mois. Il était impératif de protéger le littoral avant l'hiver, saison des tempêtes. Cette dérogation a motivé d'autres décisions, notamment une avance consentie à la commune de La Faute-sur-Mer, au titre du Fonds national d'aménagement et de développement du territoire (FNADT) dont d'importants crédits avaient été mobilisés pour sortir la commune du marasme. Le pouvoir de dérogation a été utilisé pour augmenter considérablement l'avance du FNADT.

Nous avons également envisagé de l'utiliser sur d'autres dossiers de travaux relatifs aux digues, dans le cadre de la recherche d'une solution concertée aux problèmes rencontrés avec l'administration centrale. Au nord de La Faute-sur-Mer, les effets du classement d'un site bloquaient l'avancement des travaux de protection contre la mer. La question s'est posée de recourir à ce droit de dérogation pour continuer à diligenter les procédures comme si le classement n'était pas intervenu. Le seul fait d'avoir posé la question à l'administration centrale a conduit cette dernière à prendre, dans des délais rapides, des décisions pertinentes. L'invocation de ce droit a eu un effet certain dans la relation avec l'administration centrale.

Dans le champ de la transition écologique et solidaire, j'ai été amené à utiliser ce droit pour autoriser un parc éolien à la demande d'une société d'économie mixte, pour lui permettre d'être au rendez-vous des réponses aux appels d'offres de la CRE.

Ces exemples dessinent quelques enjeux importants pour le département autour desquels j'ai mobilisé et utilisé ce droit, soit directement, soit comme outil de dialogue, voire de pression vis-à-vis des administrations centrales parisiennes dans les matières pour lesquelles les ministères sont compétents.

La philosophie d'utilisation de l'outil vise, dans une logique d'objectifs et de projets, à surmonter des éléments de blocage ou des effets contre-productifs d'application de règlementations concurrentes, mais également à atteindre les objectifs en sollicitant des lois à caractère alternatif. En s'affranchissant de contraintes règlementaires, nous avons toutefois eu à coeur que les impacts de ces projets sur l'environnement, la biodiversité et sur le paysage soient aussi limités que possible. Par exemple, à la Faute-sur-Mer, la Ligue de protection des oiseaux a été associée à la construction de la digue afin de vérifier l'absence d'impact. Ce travail s'est avéré fructueux puisqu'aucun contentieux n'existe contre cette décision.

D'un point de vue de terrain, il serait judicieux de pouvoir poursuivre, voire d'étendre, ce type d'approches dans le temps. En effet, les délais n'autorisent qu'un faible recul au regard d'un temps de l'administration qui reste long. La conviction, l'analyse et la mise en oeuvre peuvent être encore approfondis. Leur extension à de nouveaux champs de l'action publique constitue une piste à explorer. Par exemple, des décisions qui, pour l'heure relèvent d'un niveau supérieur d'administration de l'État, pourraient être concernées.

Le dispositif ne saurait faire l'économie de la question des collectivités territoriales qui, grâce à la décentralisation, disposent de compétences sur lesquelles nous ne pouvons pas intervenir par exemple. Le contrôle de la légalité interroge également. Souvent, le préfet s'abstient de déférer des actes sur lesquels un doute existe quant à la légalité mais que le but poursuivi justifie malgré cet écart. Or, cette méthode ne suffit pas à assurer la sécurité juridique des actes des collectivités territoriales. Cette expérimentation pourrait même se voir prolonger au niveau législatif, de manière encadrée.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Cette présentation, complémentaire de la précédente, permet une vision d'ensemble d'une certaine souplesse et pose de véritables enjeux, sur lesquels nous devons être force de proposition.

M. Rémy Pointereau . - En préambule, il semble essentiel de souligner que la nécessité de déroger aux textes de lois peut s'expliquer par des lois et des décrets d'application mal conçus, mal rédigés, mettant en exergue une véritable problématique quant à ces textes que nous votons et pour lesquels nous portons une part de responsabilité. La loi, une fois rédigée au Sénat ou à l'Assemblée, est mise en décret d'application, dont la lecture n'est pas toujours identique d'un département ou d'une région à l'autre. Les fonctionnaires détiennent cette capacité à appliquer la loi malgré les détails, ce qui rigidifie le système. Les solutions promouvant une meilleure rédaction et une plus grande souplesse des textes seront les bienvenues.

La question des gains pour les collectivités territoriales que représente ce pouvoir de dérogation se pose. Peut-on les mesurer ? Par exemple, la règlementation des dotations d'équipement des territoires ruraux (DETR) impose des critères complexes qui s'avèrent parfois peu pertinents en réalité, notamment en termes de commencement des travaux. Ces difficultés expliquent la faible consommation de crédits pourtant nécessaires, lesquels sont donc retournés au niveau national.

Par ailleurs, quels sont les domaines auxquels le droit de dérogation pourrait être étendu sans risque majeur ? En tant que préfet, vous auriez certainement souhaité appliquer cette dérogation pour accélérer un projet dont le domaine n'était malheureusement pas concerné par le champ d'application du décret.

Enfin, le droit de l'environnement et la surtransposition européenne constituent un véritable sujet. Le droit européen produit beaucoup de règlementations et de directives. Comment le terrain gère-t-il une application de la règlementation européenne surtransposée ? Quelles solutions pourraient faciliter ce processus ?

M. Michel Dagbert . - Merci, Messieurs les préfets, pour ces témoignages, vous qui êtes des praticiens du droit et êtes chargés d'une partie du territoire. Les départements sont confrontés, dans la mise en oeuvre des politiques publiques, à une multitude de contrariétés, de grains de sables. Je suis très intéressé par vos témoignages. Nous sommes en phase d'expérimentation. Un certain nombre de départements ont été arrêtés. Quelle est la date de fin de cette expérimentation ?

Je suis impatient de connaître la nature des dérogations octroyées, sur le modèle de vos interventions, qui sauront notamment éclairer le sujet de la fabrique de la loi. Dans ce vieux pays de tradition de lois écrites, la mise en oeuvre de ces politiques publiques est parfois contrariée. Avec toutes les précautions d'usage, au regard notamment de l'action du tribunal administratif, qui doit veiller à la bonne mise en oeuvre des lois, la situation doit pouvoir être améliorée avec ces expérimentations.

Mme Patricia Schillinger . - Au regard des dérogations exceptionnelles accordées, telles que l'autorisation d'un vol de nuit lors d'un match de football à Bâle, il ne semble pas aisé de prendre certaines décisions...

M. François Bonhomme . - Le problème de la mise à jour de la responsabilité se pose. Nous sommes toujours pris entre deux feux et la voie est étroite.

M. Laurent Touvet, préfet du Haut-Rhin . - Je rejoins les propos de Benoît Brocart : nous manquons de recul après une seule année de dérogations, dont la mise en route a nécessité plusieurs mois. Cette dérogation est prévue pour deux ans, le processus est à mi-chemin. Il serait intéressant de prolonger l'expérimentation dans le temps et sur les mêmes départements afin que les mêmes équipes, déjà acculturées, puissent produire des résultats tangibles.

La loi n'est peut-être pas mal faite mais un décalage est identifié entre le pointillisme de la législation nationale et le nombre ainsi que la technicité des équipes chargées de les appliquer. L'État sera bientôt contraint d'avoir recours à des avocats pour lui expliquer sa propre règlementation. En outre, un appauvrissement est observé au niveau local. En effet, sur un dossier d'aménagement, l'État arrivera péniblement à faire produire une note de trois pages, tandis que la collectivité territoriale parviendra à une analyse beaucoup plus complète.

M. Jean-Marie Bockel, président . - J'ai constaté localement, à Mulhouse, où il n'y avait jadis aucun avocat de droit public, l'ouverture de cabinets spécialisés sur ces questions dans cette ville moyenne. Leurs principaux clients sont les collectivités territoriales.

M. Laurent Touvet, préfet du Haut-Rhin . - Spécialisé dans le droit de l'urbanisme jusqu'en 2007, je me suis rendu compte, lorsque j'y suis récemment revenu, qu'il avait été complètement bouleversé par des règles et des délais de recours variables selon la nature des actes. Les lois Grenelle de l'environnement ont introduit une complication juridique phénoménale, « contaminant » considérablement les droits de l'environnement et de l'urbanisme. Alors que les collectivités territoriales sont les acteurs quasi exclusifs de cette matière, il serait intéressant qu'elles puissent, elles aussi, expérimenter ce droit de dérogation. Les craintes du « copinage » n'ont de fondement que dans les petites communes. Un système où le maire pourrait déroger après l'avis conforme du préfet permettrait d'ouvrir une porte sans créer de bouleversement trop important. Les préfets pourraient faire face à une pression accrue.

L'autorisation de décollage d'avion en lien avec les matchs de football à Bâle n'a pas été octroyée sur le fondement de ce décret, elle était justifiée par la nécessité de faire quitter les lieux rapidement aux supporters.

Par ailleurs, les préfets sont parfois amenés à « jouer » avec la législation : par exemple, Peugeot, entreprise de 7 000 salariés, avait obtenu une autorisation de travail les jours fériés pour assurer sa capacité de livraison, et non pour un évènement exceptionnel. Salariés et syndicats y étaient favorables ; cette solution contentait l'ensemble des acteurs. Il s'agit d'apprécier le bon sens de l'intérêt public. Le préfet peut aussi choisir de ne pas porter attention à un acte dont la légalité est questionnée s'il rejoint l'intérêt de la collectivité territoriale. Néanmoins, le possible recours d'un tiers impose au maire de lourdes responsabilités.

Les préfets se trouvent ainsi sans cesse tiraillés entre l'application de la loi et la recherche de l'intérêt public. Le droit ne devrait pas heurter le bon sens. Je suis embarrassé par le principe de dérogation, ayant grandi dans une culture juridique où la dérogation doit impérativement être prévue par un texte. L'intérêt de cette expérimentation réside essentiellement dans sa capacité à révéler les cas où la règlementation apparait inopportune, car trop lourde et tatillonne. Les obligations sont en effet identiques pour les petites et les grandes communes. Or, le maire d'une petite commune n'a, par exemple, pas les moyens de suivre les mises à jour. En outre, certaines règles ne s'appliquent pas à des projets de moindre envergure.

Déroger crée toutefois de l'insécurité juridique. Conditionner la possibilité d'un projet ou celle de l'accélérer à la dérogation du préfet crée un risque. Personne ne peut prédire d'éventuels contentieux, ni leurs résultats. Le principal intérêt s'avère donc de révéler les règlementations trop complexes qui doivent être modifiées. Pour qu'elle reste la même pour tous, la règle doit être simplifiée. En tant que directeur d'administration centrale pendant six ans, j'essayais d'envoyer les projets de circulaire à plusieurs préfectures pour relecture afin de déterminer si les dispositions correspondaient aux réalités du terrain. Sur le terrain, la capacité intellectuelle n'est pas la même car la prise de décision dans de brefs délais ne permet pas de dérouler tout le raisonnement.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Vos observations peuvent réconcilier ceux qui émettent des réserves sur cette idée de dérogation. Un débat s'est d'ailleurs tenu en Bureau entre collègues fins juristes, certains ayant noté cette fragilité et d'autres considérant la souplesse légitime. La dérogation permet l'adaptation et l'identification des éléments à améliorer et à corriger. Ne mobiliser que la solution de la souplesse crée un risque d'insécurité. En outre, l'ensemble des observations est marqué du sceau du bon sens, ce qui doit nous inspirer.

M. Benoît Brocart, préfet de Vendée . - J'adhère à ces propos, auxquels j'ajouterai, pour répondre aux interrogations sur les gains associés à la dérogation, que ces derniers doivent être tangibles. C'est le cas lorsque les dérogations permettent de faciliter l'accès aux subventions publiques ou bien encore dans les affaires précitées. Par exemple, concernant la construction d'une digue, un an et demi de délai a été gagné, soit une, voire deux saisons de tempête. En effet, une dizaine de procédures doit être déroulée pour effectuer des travaux sur une digue, attestant de la complexité sinon de la loi du moins de la règlementation. La dérogation apparait ainsi comme un antidote indispensable.

S'agissant des extensions souhaitables, outre celle dans le temps, il semblerait pertinent de transposer cette possibilité aux collectivités territoriales, au-delà des opportunités laissées par le contrôle de légalité.

Parmi les champs supplémentaires de l'action publique à envisager figurent la transition écologique et solidaire, la protection de la sécurité des populations ou encore la gestion publique et l'organisation des administrations. Je continue à plaider pour une extension par le haut de ce pouvoir de dérogation, avec une intervention dans une logique de déconcentration dans des cas d'espèces circonstanciés en lieu et place de niveaux supérieurs d'administration, si l'intérêt général est justifié bien entendu. L'article 37-1 permet de venir à titre expérimental sur le champ législatif.

De par leurs fonctions, les préfets assument par ailleurs pleinement l'enjeu de responsabilité ; ils ont l'habitude de répondre de leurs décisions devant la juridiction administrative. Leur volonté et leur capacité d'assumer sont entières. Le droit de dérogation peut nous fournir collectivement une forme de réassurance juridique. Je ne doute pas que le juge administratif saura s'inscrire dans cette logique de projet et de résultat à substituer à une logique de moyens et de procédure. Nombre de décisions prises attestent de ce sens des responsabilités.

M. Jean-Marie Bockel, président . - Il semble en effet pertinent de prendre en compte le contrôle du juge administratif. Si l'expérimentation ne suscite aucun contentieux, la démarche et son bon sens, conformes à l'esprit de la loi, auront triomphé. Si des difficultés émergent, notamment si une décision prise dans le cadre de cette dérogation devait faire réagir le juge administratif, l'appréciation de ce dernier serait tout aussi intéressante puisqu'elle permettrait de pointer les risques susmentionnés. Les progrès sont réalisés à pas feutrés afin de ne pas tuer d'emblée cette possibilité.

M. Laurent Touvet, préfet du Haut-Rhin . - En la matière, nous savons faire preuve d'audace, notamment juridique. Il faut aller « titiller » le contentieux et sortir de sa zone de confort pour lui donner l'occasion de s'exprimer, notamment pour certaines décisions ne respectant pas l'ensemble des carcans de la légalité. Ces dossiers doivent toutefois être sélectionnés avec grand soin. Par exemple, lors de la construction d'un centre pénitentiaire dans mon département, j'ai sciemment choisi de ne pas prendre de risque au regard de la forte opposition locale. Un contentieux peut bloquer un projet et le retarder de plusieurs années, ce qui s'avérerait contre-productif. Un autre exemple peut être tiré du projet d'après-Fessenheim. L'utilisation ne doit pas être accordée à marche forcée, au risque de faire échouer un projet de grande envergure. J'aurais aimé prendre des décisions aussi audacieuses que celles prises sur la construction d'une digue.

M. Jean-Marie Bockel, président . - J'aime cette idée de « titiller » le contentieux. Nous avons fortement apprécié cet échange et je vous remercie d'avoir consacré de votre précieux temps pour débattre très librement. Nous ferons bon usage de vos témoignages.

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* ¹ Proposition de loi n° 770 (2015-2016) portant accélération des procédures et stabilisation du droit de l'urbanisme, de la construction et de l'aménagement, présentée par MM. François Calvet, Marc Daunis et Rémy Pointereau, adoptée par le Sénat le 2 novembre 2016.

* ² Proposition de résolution n° 255 (2017-2018) tendant à mieux maîtriser le poids de la réglementation applicable aux collectivités territoriales et à simplifier certaines normes réglementaires relatives à la pratique et aux équipements sportifs, présentée par MM. Dominique de Legge, Christian Manable et Michel Savin, adoptée par le Sénat le 28 mars 2018.

* ³ Cédric Groulier, « À propos de l' « interprétation facilitatrice des normes », Revue du Droit public , n° 1, janvier 2015 .

* ⁴ Gilles Jeannot, « Facilitation de la mise en oeuvre du droit et capacité d'action des fonctionnaires » , Revue française d'administration publique, 2016/1 N° 157.

* ⁵ L'association des collectivités territoriales aux décisions de l'État qui les concernent : la codécision plutôt que la concertation, rapport d'information n° 642 (2015-2016) de M. François Grosdidier et Mme Nelly Tocqueville, fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales, déposé le 26 mai 2016.

* ⁶ Gilles Jeannot, ibid.

* ⁷ Droit de l'urbanisme et de la construction : l'urgence de simplifier, rapport d'information n° 720 (2015-2016) de MM. François Calvet et Marc Daunis, fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales, déposé le 23 juin 2016.

* ⁸ Rapport inter-inspections , Évaluation des expérimentations de simplification en faveur des entreprises dans le domaine environnemental, décembre 2015.

* ⁹ Auvergne-Rhône-Alpes, Hauts-de-France, Ile-de-France et Provence-Alpes-Côte d'Azur.

* ¹⁰ Et directrice de la mission « Aide au pilotage stratégique » au conseil départemental de la Côte-d'Or.

* ¹¹ Et directrice générale adjointe des services de la ville de Sceaux.

* ¹² Cf. p. 25.

* ¹³ Le CODIR se réunit une fois par semaine. Il est composé des responsables des directions de l'État.

* ¹⁴ Voir notamment Conseil d'État, Avis sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d'une même catégorie et des règles relatives à l'exercice de ces compétences, 7 décembre 2017.

Voir aussi Assemblée nationale, En conclusion des travaux du groupe de travail sur les possibilités ouvertes par l'inscription dans la Constitution d'un droit à la différenciation, rapport d'information n° 1687 fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation par MM. Jean-René Cazeneuve et Arnaud Viala, 14 février 2019.

* ¹⁵ Règle rappelée par l'arrêt du Conseil d'État N° 421871, 6 ^e et 5 ^e chambres réunies, Les amis de la Terre France, lecture du lundi 17 juin 2019.

* ¹⁶ Cf . p. 31-32.