Compétence du juge du référé précontractuel français pour vérifier le respect des principes de la commande publique lors de la passation de certains marchés par le CNES dans le cadre d'une convention conclue avec l'Agence spatiale européenne prise en application d'un accord signé entre le Gouvernement français et cette agence

Paru dans le N°246 - 22 février 2018
Commande publique

Saisi de la légalité de la procédure lancée par le CNES pour la passation de marchés portant sur la maintenance des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais, le Conseil d’Etat affirme la compétence du juge administratif français pour connaître du litige ainsi que l’application des principes de la commande publique à ces contrats conclus dans le cadre d'une convention conclue avec l'Agence spatiale européenne prise en application d'un accord signé entre le Gouvernement français et cette agence(1).

Amené à se prononcer en premier lieu sur la compétence du juge français, le Conseil d’Etat considère que, contrairement à ce qui est soutenu par la société attributaire, les marchés en cause ne sont pas passés par l’Agence spatiale européenne, soit par une organisation internationale, mais par le CNES, établissement public industriel et commercial de l’Etat, pour les besoins du centre spatial, en application de l’accord international du 18 décembre 2008 conclu à cette fin entre le Gouvernement français et l’Agence spatiale européenne(2).

Le Conseil d’Etat relève en effet qu’en application de l’accord international précité, une convention a été conclue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne le 20 mars 2013 prévoyant l'application du droit français, plus précisément des règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre de ladite convention.

Au regard de ces stipulations, le juge de cassation conclut ainsi « qu’alors même que l'Agence spatiale européenne est, en application de la convention du 20 mars 2013, associée au processus des décisions relatives à la politique d'approvisionnement du CNES au centre spatial et doit, à ce titre, être invitée à participer aux commissions de sélection des candidatures et aux commissions de choix qui décident de l'attribution des contrats, ceux dont la procédure de passation est contestée ne peuvent être regardés comme des contrats passés conjointement par l'Agence spatiale européenne et le CNES. Ces contrats sont passés par le CNES en son nom, pour le compte de l'Etat, et sont régis par la loi française ».

Le Conseil d’Etat est amené dans un deuxième temps à statuer sur la compétence du juge administratif, les parties contestant le caractère de contrats administratifs des marchés en question.

Sur ce point, le juge de cassation relève que les contrats du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l’Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l’article 14 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics(3) et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance. Le Conseil d’Etat en déduit que ces contrats n’ont, par suite, pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi(4).

Le juge s’attache dès lors à déterminer si ces contrats peuvent s’analyser comme des contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels(5). En l’espèce, le juge de cassation note que les contrats en cause sont « d'une part, soumis à un cahier des clauses administratives particulières élaboré par le CNES, qui renvoie aux différents cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics. Pour ces marchés, est ainsi rendu applicable le cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services. D'autre part, leur exécution est également régie par le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l'établissement public des prérogatives particulières à l'égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l'Etat, sa mission régalienne tendant à l'exécution des engagements internationaux liant la France à l'Agence spatiale européenne. Ce renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public ». En ce que l'existence de ces clauses confère à ces contrats un caractère administratif, le juge administratif est ainsi seul compétent pour en connaître.

S’agissant des règles applicables à de tels contrats, le Conseil d’Etat confirme enfin que la circonstance qu'ils ne relèvent pas de l'ordonnance relative aux marchés publics ne fait pas obstacle à la compétence du juge du référé précontractuel dès lors que ces contrats sont des marchés de prestations de services régis par la loi française et donc soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle(6). En l’espèce, le juge de cassation estime néanmoins que ces principes ont été respectés par le CNES qui a notamment porté à la connaissance des candidats dans l’avis d’appel public à la concurrence les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre.

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