Le changement d’un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, en cours d’exécution du marché, constitue une modification du titulaire qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas énumérés à l’article L. 2194-1 du code de la commande publique

Paru dans le N°339 - 9 juin 2022
Commande publique

A l’issue d’un appel d’offres ouvert, le groupe hospitalier du sud de l’Ile de France (GHSIF) a conclu un marché d’assurance responsabilité civile avec un groupement conjoint d’assureurs lequel n’est pas doté de la personnalité juridique. Pendant l’exécution du contrat, l’un des membres du groupement a fait part de son intention de résilier le marché. Le groupe hospitalier a alors signé un avenant substituant ce membre par un nouvel opérateur pour la durée restant à courir du marché.

La société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM), concurrent évincé lors de l’attribution du marché initial, a formé un référé contractuel devant le juge des référés du tribunal administratif de Melun qui a rejeté sa demande d’annulation de l’avenant par une ordonnance rendue le 29 novembre 2021.
Saisi en cassation, le Conseil d’Etat(1) a d’abord admis la compétence du juge du référé contractuel pour "statuer sur un avenant à un contrat", mais uniquement lorsque "la conclusion d’un tel accord est soumise aux règles de publicité et de concurrence qui s’appliquent" aux contrats de la commande publique, étendant ainsi la faculté de recours au fond d’un tiers contre des modifications conventionnelles(2) au référé contractuel.

Le juge du référé contractuel devant examiner la recevabilité du référé à l’aune d’un examen au fond du caractère régulier ou non de la modification envisagée pour déterminer si elle était soumise à des obligations préalables de publicité et de mise en concurrence, le Conseil d’État s’est donc livré à l’analyse des modifications envisagées par l’avenant attaqué.

Plusieurs hypothèses autorisent qu’un marché public puisse être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence en application de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, précisé par les articles R. 2194-1 à R. 2194-9.

Dans la présente affaire, le Conseil d’Etat examine, au regard de ces dispositions, la régularité de deux modifications du contrat opérées par l’avenant en litige :
- la modification de la composition des membres du groupement titulaire ; 
- la modification du prix du marché d’assurances.

S’agissant, en premier lieu, de la modification de la composition des membres du groupement titulaire, le Conseil d’Etat a d’abord jugé que :

"La substitution, au cours de l'exécution d'un marché passé avec un groupement d'opérateurs économiques, lequel n'est pas doté de la personnalité juridique, d'un ou de plusieurs des membres de ce groupement par un ou plusieurs autres opérateurs économiques constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus par les dispositions de l'article L. 2194-1 du code de la commande publique" précisés par les articles R. 2194-5, R. 2194-6 et R. 2194-7 du code de la commande publique.

Ainsi, en jugeant que le changement intervenu au sein du groupement titulaire ne constituait pas une modification du titulaire du contrat au sens des articles R. 2194-5, R. 2194-6 et R. 2194-7 du code de la commande publique dès lors qu’elle ne concernait qu’un des membres de ce groupement et que son mandataire n'avait pas changé, le juge du référé contractuel saisi en première instance a commis une erreur de droit et son ordonnance a été annulée pour ce motif par le Conseil d’Etat.

Réglant l’affaire au fond au titre de la procédure de référé engagée en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, le Conseil d’Etat a ensuite jugé qu’une telle substitution ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus à l’article R. 2194-6 du Code de la commande publique .

En l’espèce, les conditions alternatives de l’article R. 2194-6 n’étaient pas remplies dès lors, d’une part, que la modification de la composition du groupement titulaire n'a pas eu lieu en application d'une clause de réexamen ou d'une option et, d’autre part, qu’elle n'est pas davantage intervenue à la suite d'une opération de restructuration dans le cas d’une cession du marché. La modification sans nouvelle procédure de mise en concurrence n’était donc pas possible.
Par ailleurs, le Conseil d’Etat estime que la décision d’une société de se retirer du groupement, qui met en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l'article R. 2194-5 du code de la commande qui dispose que "le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir (...)".

Comme le souligne dans ses conclusions Monsieur Pichon de Vendeuil, rapporteur public sur cette décision, le nouvel article R. 2194-5 "s’est substitué aux dispositions de l’article 20 du code des marchés publics qui prévoyaient, dans leur dernière rédaction, qu’en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant“. Ainsi, il a invité la formation de jugement à prendre en compte une interprétation de l’article R. 2194-5 qui "ne doit pas différer de celle par laquelle [le Conseil d’Etat jugeait] déjà que ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues “que des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties“ (CE 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445, T. p. 960)"  tout en soulignant que ces récentes dispositions ne se limitent pas au cas des sujétions techniques.

A cet égard, le Conseil d’Etat semble ainsi apprécier la circonstance imprévue autorisant toute modification rendue nécessaire par celle-ci du seul point de vue de l’acheteur, sans examiner si cette circonstance était aussi imprévue du point de vue du titulaire. Le rapporteur public souligne ainsi que "même si l’acheteur public ne l’avait pas anticipée, la décision de retrait du groupement était normalement prévisible, la clause relative à la possibilité de résiliation anticipée étant d’ailleurs assortie d’un préavis de 6 mois".

Une telle modification sans nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut ainsi être regardée comme autorisée par l’article R. 2194-5 précité.

Dans ces conditions, le Conseil d’Etat considère que le concurrent évincé est recevable à contester devant le juge du référé contractuel les stipulations de l’avenant qui procèdent à la modification de la composition du groupement titulaire du marché, lesquelles sont divisibles des autres stipulations de l’avenant, et qu’il est fondé à soutenir qu'en procédant à ce remplacement sans mise en concurrence, l’acheteur a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Cette irrégularité est, par application de l'article L. 551-18 du code de justice administrative, de nature à entraîner l'annulation de ces stipulations de l'avenant litigieux.

Toutefois, le Conseil d’Etat estime qu’une telle annulation se heurte en l'espèce à une raison impérieuse d'intérêt général, tenant à l'obligation légale faite aux établissements de santé de bénéficier d'une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile et aux conséquences disproportionnées, au regard des manquements commis, qu'aurait une annulation rétroactive de l'avenant sur la couverture assurantielle des sinistres ayant été susceptibles de survenir depuis sa signature.

En outre, en application des dispositions de l'article L. 551-19 du code de justice administrative, le Conseil d’Etat estime que la résiliation du contrat avec effet immédiat se heurte en l’espèce à la même raison impérieuse d’intérêt général "compte tenu, d'une part, de l'obligation d'assurance des établissements de santé (…) et, d'autre part, de la durée d'exécution du contrat restant à courir".
Il se borne, par suite, à infliger à l’acheteur une pénalité financière de 5 000 euros pour cette irrégularité.

S’agissant, en second lieu, de la modification du prix du marché, le Conseil d’Etat juge que cette modification est, en l’espèce, autorisée sans mise en concurrence par les dispositions de l’article R. 2194-8 dès lors que l’avenant litigieux procède à une augmentation des prix du marché de 74 610,60 euros hors taxes, ce qui représente "une augmentation de 5,01 % du montant total du marché sur les trois années d’exécution", soit un montant inférieur au seuil européen applicable aux marchés de services et de fournitures de 215 000 euros hors taxes et inférieur à 10 % du montant total du marché.

Le Conseil d’Etat ne semble conditionner une telle modification du prix du marché à aucune autre condition que celle prévue à l’article R. 2194-8 pour les modifications de faible montant, lequel dispose au demeurant qu’une modification sur ce fondement peut être autorisée "sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l'article R. 2194-7 (sur les modifications substantielles prohibées) sont remplies".

Dans ces conditions, le Conseil d’Etat considère que le concurrent évincé n’est pas recevable à contester devant le juge du référé contractuel les stipulations de l’avenant qui procèdent à la modification des prix du marché.

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