Conseil d’Etat, n°446302, 6 octobre 2021 – rejet de l’ensemble des recours déposés contre les décisions de l’ARCEP dans le cadre de la procédure d’attribution aux opérateurs de communications électroniques des autorisations d’utilisation de fréquences permettant le déploiement de la 5G

Paru dans le N°327 - 4 novembre 2021
Numérique

En application des dispositions de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques(1), l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) attribue les autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires tenant compte des besoins d'aménagement du territoire.

A la suite de la décision du 31 décembre 2020(2) ayant rejeté les requêtes dirigées contre les actes organisant la procédure d’enchères pour l’attribution des autorisations d’utilisation dans la bande 3,5 GHz (“bande cœur“ pour la 5G), le Conseil d’Etat, par sa décision du 6 octobre 2021(3), a rejeté les requêtes introduites par des associations et plusieurs citoyens contre l’ensemble des décisions adoptées par l’ARCEP dans le cadre de cette procédure d’attribution aux opérateurs de communications électroniques des fréquences permettant le déploiement de la 5G en France métropolitaine.

S’agissant des décisions des 31 mars 2020 et 20 octobre 2020 par lesquelles l'ARCEP a retenu quatre candidatures pour la participation aux enchères d'attribution et constaté le résultat des enchères principales, le Conseil d’Etat a jugé les recours irrecevables car les deux décisions citées constituent des mesures préparatoires, insusceptibles par conséquent d'être déférées au juge de l'excès de pouvoir.

S’agissant des décisions du 12 novembre 2020 autorisant les sociétés Bouygues Télécom, Free Mobile, Orange et SFR à utiliser les fréquences qui leur ont été attribuées à l’issue de la procédure d’enchères, les requérants soulevaient d’abord une exception d’illégalité tirée de ce que l'arrêté du 30 décembre 2019 de la secrétaire d'Etat auprès du ministre de l'économie et des finances sur le fondement duquel ont été délivrées les autorisations litigieuses serait illégal en raison, d'une part, de l'invalidité des dispositions de l'article 54 de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen pour la transposition(4) desquelles cet arrêté a été pris, et d'autre part, de la méconnaissance de l'article 6 de la convention d'Aarhus du 25 juin 1998 par l'article L. 32-1 du code des postes et communications électroniques en ce qu'il prévoit une procédure de consultation du public pour ce type de mesures.

Le Conseil d’Etat a estimé que pouvaient être écartés, sans qu’il soit besoin de saisir la CJUE, l’ensemble des moyens mettant en cause la validité de l'article 54 de la directive du 11 décembre 2018.

Le Conseil d’Etat a ensuite écarté comme inopérantes les critiques portées au soutien de l'exception d'inconventionnalité soulevée contre l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques.

Aucun des autres moyens n’a été accueilli par le Conseil d’Etat qui a en outre estimé que ni l'arrêté du 30 décembre 2019, ni les décisions attaquées prises sur son fondement, ne constituent des plans et programmes au sens de la directive 2001/42/CE, jugeant ainsi qu’aucun de ces actes n’était donc soumis à l’obligation d’une évaluation environnementale préalable. Le Conseil d’Etat a par ailleurs considéré que les moyens tirés de la méconnaissance des principes de sobriété et d'efficacité énergétiques énoncés par les codes de l’énergie et de l’environnement devaient être également écartés.

La décision du Conseil d’Etat vient ainsi clore l’ensemble des contentieux relatifs à la procédure d’attribution des fréquences permettant le déploiement de la 5G en France métropolitaine.

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