Etude annuelle du Conseil d’Etat – “Les états d’urgence : la démocratie sous contraintes“

Paru dans le N°325 - 7 octobre 2021
Institutions

Au centre de nombreux débats philosophiques et juridiques, les états d’exceptions et d’urgences sont considérés, selon les points de vue, soit comme des atteintes à l’Etat de droit, soit comme des mécanismes contribuant à sa survie.

Alors que durant les six dernières années, la France a connu deux états d’urgence, l’un pour faire face au terrorisme entre novembre 2015 et novembre 2017 et l’autre pour lutter contre l’épidémie de Covid-19 depuis mars 2020, le Conseil d’Etat consacre son étude annuelle 2021(1) à ce régime d’exception.

Analysant les états d’urgences mis en œuvre, le Conseil d’Etat relève plusieurs faiblesses résultant en particulier d’un manque d’anticipation et d’un défaut d’organisation d’ensemble pour le pilotage de crises relevant des attributions de plusieurs ministères.

Ces faiblesses ont été accentuées, selon lui, par l’émiettement des compétences qui a résulté des strates successives de décentralisation et de délégation de services publics à des agences ou opérateurs, ainsi que par une succession de réductions d’effectifs et de moyens qui a fortement affaibli la capacité opérationnelle de l’État.

Par ailleurs, le Conseil d’Etat souligne que la sortie d’un régime d’exception ou d’urgence est l’une des questions les plus délicates. Il relève que la solution fréquemment retenue consiste à conférer au pouvoir exécutif, par l’adoption d’une loi de droit commun, applicable hors du cadre de l’état d’urgence, l’usage de quelques prérogatives exceptionnelles durant la période où la menace persiste.

Or, il considère que l’État et ses administrations doivent être “réarmés“ pour être en capacité de gérer de façon optimale des événements d’une gravité qui justifie le déclenchement d’un état d’urgence et doivent pouvoir en sortir de manière graduelle.

Par suite, considérant qu’il est hautement probable que de futures crises, de natures diverses, conduisent les autorités de l’État à envisager de recourir à nouveau à des états d’urgence, le Conseil d’Etat suggère d’organiser un cadre, à la fois juridique et opérationnel, de leur mise en œuvre autour de trois axes : (i) des états d’urgence mieux définis et circonscrits ; (ii) une puissance publique mieux organisée pour les mettre en œuvre ; (iii) des contrôles adaptés aux enjeux spécifiques.
 
I. Des états d'urgence mieux définis et circonscrits

Mettant en perspective les derniers états d’urgence avec les différents régimes d’exception prévus aux articles 16(2) et 36(3) de la Constitution, il relève que les états d’urgence mis en oeuvre ne font l’objet d’aucun cadre constitutionnel. Il relève que seule la loi du 3 avril 1955 légifère de manière générale sur l’état d’urgence(4). Elle n’a donné lieu, depuis la fin du conflit algérien et jusqu’aux années récentes, qu’à de rares applications épisodiques et géographiquement limitées.

Ainsi, appelant à une évaluation approfondie des états d’urgence mis en œuvre depuis 2015 et considérant que ce régime doit être réservé aux crises de haute intensité auxquelles la puissance publique ne peut pas répondre avec des outils prédéterminés, le Conseil d’Etat propose d’inscrire dans la Constitution des règles procédurales fixant le cadre souple de leur mise en œuvre, les modalités de déclenchement, de prorogation et de contrôle de constitutionnalité.

De même, il en appelle à l’encadrement de la possibilité pour le pouvoir exécutif de légiférer par ordonnance en période d’état d’urgence. En effet, si la hiérarchie des normes ne connaît que quelques aménagements temporaires, les droits et libertés fondamentaux sont, eux, mis à l’épreuve donnant lieu notamment à un déplacement du curseur du principe de proportionnalité, au bénéfice de la protection de la finalité recherchée par l’état d’urgence.

Or, si cette possibilité de légiférer est nécessaire en situation de crise, le Conseil d’Etat soutient que la forte concentration des pouvoirs, notamment de police administrative, durant un état d’urgence au profit du pouvoir exécutif pose différentes questions quant à l’identification du chef de file au niveau central ou local et à l’articulation des compétences de l’État, des autorités décentralisées, du secteur privé ou des autorités administratives indépendantes
 
II. Une puissance publique mieux organisée pour les mettre en œuvre

Pour cela, il propose de les clarifier notamment en définissant de manière anticipée des schémas d’interventions pour chaque grand type de crise. A cet effet, il suggère de confier au Secrétariat Général à la Défense et à la Sécurité Nationale (SGDSN) le pilotage de la gestion de crise lorsque le Premier Ministre ou le Chef de l’Etat prennent les commandes des opérations. En outre, il recommande de structurer, sous l’égide du SGDSN, un dispositif de partenariats et de coordination avec les organismes de recherche pertinents et de doter chaque instance nationale d’expertise d’une capacité à appréhender les situations de crise. Plus largement, il appelle à un renforcement de la culture étatique de crise par la mise en place d’états-majors de crise, une gestion active des réserves opérationnelles et la mise en œuvre de formation et d’exercices avec tous les acteurs, y compris les opérateurs privés.

III. Des contrôles adaptés aux enjeux spécifiques

Pour légitime et temporaire qu’il soit, le renforcement des pouvoirs de l’exécutif au détriment de ceux du Parlement en période d’état d’urgence appelle un “équilibrage“ du contrôle réalisé par celui-ci ainsi que par les juridictions administratives et judiciaires.

A cet effet, le Conseil d’Etat propose de confier, d’une part, à une commission permanente de chaque assemblée parlementaire les prérogatives attribuées aux commissions d’enquête pour la durée de l’état d’urgence et, d’autre part, à l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et techniques (OPECST) une fonction de recueil, de confrontation et de présentation des expertises utiles en période de crise majeure comportant une dimension scientifique.

Concernant le contrôle opéré par les juges, le Conseil d’Etat relève que durant l’état d’urgence en cours et le précédent, ces derniers se sont efforcés, grâce à des pouvoirs déjà renforcés par l’instauration du référé-liberté en 2000, s’agissant du juge administratif, et de la question prioritaire de constitutionnalité en 2008, s’agissant du Conseil constitutionnel, de déterminer des limites aussi nettes que possible et cela dans un cadre d’inflation normative, synonyme de quasi illisibilité du droit, généré par la quête de sécurité juridique portée par les nombreux acteurs impliqués dans la gestion de crise.

En vue d’améliorer ce contrôle, le Conseil d’Etat suggère, d’une part, d’activer dès le déclenchement d’un état d’urgence, un comité de liaison entre le Conseil d’État et la Cour de cassation pour examiner les questions de droit susceptibles de justifier un regard croisé des deux ordres de juridiction et, d’autre part, de faciliter la procédure de demande d’avis transmise à la Cour de cassation par les juges du fond confrontés à une difficulté d’interprétation de règles de droit afin d’assurer une homogénéité rapide de l’application de ces règles dans l’ensemble des ressorts judiciaires durant le temps de l’état d’urgence. Par ailleurs, il appelle à l’accélération de la transformation numérique des juridictions judiciaires.

La gestion de crises majeures étant rarement circonscrite à un seul Etat, le Conseil d’Etat suggère que la présidence française de l’Union européenne soumette à ses partenaires européens un plan d’action en proposant notamment, d’une part, une déclaration politique prise par les chefs d’État et de Gouvernement sur la réaffirmation des libertés fondamentales dans le contexte des crises majeures, d’autre part, une coopération renforcée relative aux aspects concernant les travailleurs frontaliers, en outre, la signature de conventions bilatérales ou multilatérales de coopération administrative entre les administrations de pays frontaliers et, enfin, l’accélération de la réforme du code frontières Schengen.

La responsabilité pénale des décideurs politiques et, de manière plus générale, des agents publics étant de plus en plus mise en cause, reprenant certaines des propositions de son étude de 2018(5), le Conseil d’Etat suggère d’aménager le régime de cette responsabilité. Ainsi, tout d’abord, il propose de modifier le cadre de celle-ci en disposant qu’elle ne peut être mise en cause, à raison de l’inaction de la personne concernée, que si le choix de ne pas agir lui est directement et personnellement imputable. Par ailleurs, afin de mesurer le risque pour les agents publics de façon objective et fiable, il propose de mettre en place un outil statistique. En outre, préalablement à tout éventuel dépôt de plainte pénale, il suggère d’offrir aux plaignants un espace de dialogue, sous l’égide de la personne morale concernée ou d’une autre autorité. Enfin, il propose de réduire la durée de la phase d’enquête et d’instruction en simplifiant les règles procédurales, en renforçant les moyens judiciaires et en accélérant les expertises judiciaires.

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