Requalification d’une concession d’aménagement en marché public de travaux et rappel de l’interdiction "absolue" de toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics

Paru dans le N°319 - 10 juin 2021
Commande publique

La commune de Liévin avait conclu le 12 août 1991 avec la société immobilière de construction de Liévin un contrat qualifié de "concession d’aménagement" afin de lui confier l’aménagement de la friche Sabès à Liévin. Par la suite, ce contrat a été repris par la communauté d’agglomération de Liévin, venue aux droits de la commune de Liévin.

Par une délibération du 17 mars 2006, la communauté d’agglomération de Lens-Liévin a clôturé l’opération d’aménagement en cause, en arrêtant un déficit s’élevant 857 664,64 euros. Par une seconde délibération du 1er juin 2015, la communauté d’agglomération a autorisé son président à signer un protocole transactionnel, afin d’indemniser le concessionnaire à hauteur de ce déficit en contrepartie notamment de la renonciation de ce dernier à réclamer les intérêts moratoires associés à cette somme (158 746 euros).

Le protocole transactionnel signé entre les parties a par la suite été attaqué et successivement annulé par le tribunal administratif, puis par la cour administrative d’appel.

Dans une décision du 18 mai 2021(1), le Conseil d’Etat confirme l’arrêt de la CAA.

Il rappelle d’abord que l’applicabilité de l’interdiction de toute renonciation aux intérêts moratoires dus dans le cadre d’un marché public, instaurée par l’article 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 n’est pas circonscrite aux seules clauses initiales du contrat. Elle concerne toute clause convenue y compris après la conclusion du contrat initial. Elle est donc bien susceptible de s’appliquer à un protocole transactionnel relatif à un litige contractuel, y compris si le contrat a été conclu avant l’entrée en vigueur de cette loi.

Il précise ensuite que le fait qu’un contrat ait été conclu en application des dispositions du code de l’urbanisme relatives aux concessions d’aménagement ne le soustrait pas forcément aux règles régissant les marchés publics s’il en remplit les critères.

Or, en l’espèce, les stipulations du contrat signé en 1991 ainsi que son cahier des charges indiquaient expressément que le concessionnaire ne supportait "aucun risque financier dans cette opération, le concédant, c'est-à-dire la collectivité publique, supportant seul tous ces risques". Par suite le Conseil d’Etat considère que le "contrat litigieux, bien que formellement conclu en qualité de concession d'aménagement" constituait bien, en l’espèce, un marché public, la rémunération du cocontractant n’étant pas substantiellement liée aux résultats de l'opération d'aménagement.

Cette requalification confère au protocole un caractère illicite qui justifie son annulation par le juge du fond.

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