En procédure adaptée, la simple obligation de hiérarchisation des critères n’interdit pas une pondération « particulièrement disproportionnée » en faveur d’un critère, à condition de ne pas priver un critère de toute portée ou de ne pas écarter l’offre économiquement la plus avantageuse

Paru dans le N°298 - 25 juin 2020
Commande publique

Deux sociétés ayant soumissionné à un marché public passé selon une procédure adaptée par le ministère de la défense pour faire réaliser des services de formation ont contesté la décision de l’acheteur d’écarter leur offre sur une pluralité de moyens parmi lesquels le fait que l’acheteur avait accordé une pondération écrasante de 90% au critère de la valeur technique des offres, ne laissant qu’un poids de 10% au critère du prix.

La Cour administrative d’appel avait fait droit à ce moyen en jugeant que l’acheteur ne démontrait pas la nécessité d’appliquer une pondération aussi « particulièrement disproportionnée », et que cette disproportion était de nature à vider le critère du prix de toute portée alors que seul le prix est susceptible d’être retenu comme critère unique.

Saisi en cassation, le Conseil d’Etat, dans une décision rendue le 10 juin 2020 (1), a été conduit à préciser la marge de liberté dont disposent les acheteurs dans la pondération des critères d’attribution du marché.

Il ressort de la jurisprudence européenne (2)(3) et de l’article 67 de la directive 2014/24/UE, que transposent l’article 53-I du code des marchés publics alors applicable, devenu les articles L. 2152-7 et L. 2172-8 ainsi que R. 2152-6 à R. 2152-12 du code de la commande publique, que les seules conditions que les critères de choix et leur pondération doivent respecter de manière certaine sont :
  • d’une part, d’avoir un lien avec l’objet du marché,
  • et, d’autre part, de permettre d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse.

Ce cadre juridique confère une grande marge de manœuvre aux acheteurs dans le choix des critères et de leur pondération. Au surplus, en l’espèce la procédure adaptée n’imposait à l’acheteur qu’une simple obligation de hiérarchisation des critères, l’acheteur ayant librement choisi de les pondérer.

Le cumul des trois motifs retenus, et en particulier l’affirmation que l’acheteur aurait dû justifier la nécessité d’une si forte différence de pondération entre les deux critères, a conduit le Conseil d’Etat à juger que la Cour avait commis une erreur de droit. La rapporteure publique Mireille Le Corre estimait, dans ses conclusions, que la cour aurait dû s’en tenir à vérifier si la pondération retenue ne conduisait pas à priver le critère du prix de toute portée ou à écarter l’offre économiquement qui était manifestement la plus avantageuse.

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