Précision sur les modalités de répartition et de contestation des pénalités de retard dans les marchés publics attribués à des groupements d’entreprises

Paru dans le N°286 - 19 décembre 2019
Commande publique

Dans le cadre de l’exécution d’un marché de travaux de 46 millions d’euros attribué à un groupement conjoint d’entreprises pour la reconstruction d’un lycée, un litige s’est formé entre l’un des cotraitants à propos du règlement du solde de sa part du marché et notamment des pénalités de retard que le maître d’ouvrage lui a appliquées.

Après que le jugement du tribunal administratif, attaqué par la maîtrise d’ouvrage comme par l’entreprise a été réformé sur plusieurs points en appel, le Conseil d’Etat saisi en cassation, a rendu le 2 décembre 2019(1) une décision rappelant et précisant les principes et modalités d’application, de contestation et de modification des pénalités dans les marchés publics.

Sauf stipulations contractuelles dérogeant au CCAG travaux, lorsque le marché est attribué à un groupement d’entreprises pour lesquelles le paiement est effectué sur des comptes séparés, les pénalités sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire et par lui seul. Le maître d’ouvrage ne peut pas modifier la répartition indiquée par le mandataire. Dans l'attente de ces indications, les pénalités sont retenues en totalité au mandataire. Si le mandataire ne communique pas cette répartition au maître d'ouvrage, ce dernier est tenu de lui imputer la totalité des pénalités. Dans cette hypothèse, sauf s'il est dans l'impossibilité de recouvrer effectivement le montant de ces pénalités sur le mandataire, le maître de l'ouvrage ne peut pas les imputer à une autre entreprise.

Si conformément à la jurisprudence les parties peuvent contester le montant des pénalités contractuelles, que celles-ci soient excessives ou dérisoires(2), le Conseil d’Etat précise que nonobstant les spécificités des pénalités pour retard dont l’application n’est pas subordonnée à la justification d’un préjudice par l’acheteur, celles-ci ne font pas exception à ce principe.

La circonstance que le retard dont est contractuellement responsable un titulaire de marché résulte de manquements de ses propres fournisseurs et sous-traitants et que le titulaire a toujours la possibilité de se retourner contre eux devant le juge judiciaire n’est pas un motif que le juge administratif peut valablement retenir pour écarter une demande de modération des pénalités contractuelles.

Les entreprises cotraitantes qui entendraient contester la répartition des pénalités ressortant du décompte général et établie conformément aux indications fournies au maître d’ouvrage par le mandataire doivent, à défaut d’une solution définie à l’amiable entre elles, présenter au juge administratif des conclusions dirigées contre les autres cotraitants afin de faire régler par le juge la détermination finale des pénalités imputables à chacun. Elles peuvent en outre rechercher la responsabilité du mandataire si elles estiment qu’il a commis une faute leur portant préjudice.

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