Une plateforme publique nationale pour les avis de passation des marchés publics mise en place par l’Etat pour assurer le respect du droit de la commande publique est une activité régalienne et sa gratuité ne constitue pas une aide d’Etat

Paru dans le N°284 - 21 novembre 2019
Commande publique

En application d’une loi sur la passation des marchés publics, le gouvernement des Pays-Bas a notamment prévu la mise en place d'une plate-forme de passation électronique des marchés publics. Cette plate-forme, TenderNed, crée et exploitée par le ministère de l’économie, de l’agriculture et de l’innovation, offre aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices néerlandais un service gratuit de publication des avis et documents de marchés, un module de dépôt des offres et d’échange entre acheteurs soumissionnaires, ainsi qu’un guide d’utilisation de l’application. Le recours à cette plateforme gouvernementale gratuite a un caractère obligatoire pour l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices.

Les sociétés Stichting Crow, Negometrix, CTM Solution et Stillpoint Applications ont déposé auprès de la Commission européenne une plainte visant à faire constater que le financement réalisé par le Royaume des Pays-Bas en faveur de la création et de l’introduction de la plate-forme TenderNed concernant la passation électronique des marchés publics constituait une aide d’État illégale. La Commission européenne ayant pris une décision (C(2014) 9548 final relative à l’aide d’État SA.34646 (2014/NN)) contraire, ces sociétés ont attaqué la décision devant le tribunal de l’Union européenne.

Dans un arrêt du 28 septembre 2017(1), le Tribunal a rejeté le recours en indiquant que l’activité en question, parce qu’elle ne se limitait pas à une prestation de service de plateforme de passation des marchés publics mais qu’elle avait aussi pour but de contrôler le respect du droit de la commande publique, se rattachait à des prérogatives de puissance publique. Elle n’était donc pas une activité économique par nature.

Saisie en cassation, la Cour de Justice de l’Union européenne, par un arrêt du 7 novembre 2019(2), a confirmé l’arrêt du tribunal.

Elle indique notamment que le périmètre global de la plateforme, composé de trois modules (publication, dépôt des offres, guide d’utilisation), composait un ensemble cohérent nécessaire à l’exercice de la prérogative de puissance publique susmentionnée et qu’aucun de ces éléments ne constituait, en la circonstance, une activité économique soumise au droit de la concurrence.

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