Règles allégées de passation pour les contrats de concession portant sur une activité d’opérateur de réseau et conditions de participation d’une personne publique à la mise en concurrence

Paru dans le N°281 - 10 octobre 2019
Commande publique

Dans le cadre d’une mise en concurrence visant à concéder le service public local de distribution de l’eau potable, la communauté de commune de l’Ile-Rousse-Balagne (CCIRB) a décidé d’attribuer le contrat à l’office d’équipement hydraulique de Corse (OEHC), établissement public industriel et commercial de la collectivité territoriale de Corse, par ailleurs seul chargé de la mission de service public de captage et de traitement de l’eau en Corse.

Saisi en référé par un concurrent évincé, la société des eaux de Corse, le tribunal administratif a annulé la procédure de passation sur le moyen d’un défaut de hiérarchisation des critères de sélection des offres. Le conseil d’Etat, saisi en cassation, annule l’ordonnance en raison d’une erreur de droit. En effet, les concessions relatives à la mise à disposition, à l'exploitation ou à l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable sont, en vertu des dispositions alors applicable de l’article 10 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016, soumises au régime allégé du I de l’article 27 du même décret. Pour ces catégories de concessions, celui-ci ne prévoit pas d’obligation de hiérarchiser les critères d’attribution dans l’avis de publicité, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation, et ce quel que soit le montant estimé du contrat.

Eu égard aux autres moyens soulevés dans l’espèce quant aux conditions de participation d’opérateurs économiques personnes morales de droit public à de telles mises en concurrence, le conseil d’Etat a décidé de régler l’affaire au fond pour rappeler sa jurisprudence en la matière.

Une personne morale de droit public peut se porter candidate à un contrat de la commande publique pour autant que l’exécution de ce contrat entre dans le champ de sa compétence, que s’agissant d’un établissement public elle ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité, et que l’offre de la personne publique prend bien en compte l’ensemble des coûts exposés de manière à ne pas fausser les conditions de la concurrence(1). La candidature d'un établissement public à un contrat de concession n'est pas soumise à la condition de l'existence d'un intérêt public local(2).

S’agissant en particulier de l’égalité des conditions de la concurrence, lorsqu'une personne publique est candidate à l'attribution d'un contrat de concession, il appartient à l'autorité concédante, dès lors que l'équilibre économique de l'offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence.

Il incombe au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le contrat n'a pas été attribué à une personne publique qui a présenté une offre qui, faute de prendre en compte l'ensemble des coûts exposés, a faussé les conditions de la concurrence.

Dans le cas d’espèce, la circonstance que l’attributaire de la concession de distribution des eaux devait acheter l’intégralité de l’eau à distribuer à l’OEHC alors que ce dernier était candidat à la concession n’était pas de nature à fausser les conditions de la mise en concurrence dès lors que chaque candidat, y compris l’OEHC, devait bien prendre en compte, dans son offre, le même prix d’achat de l’eau.

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