Obligation pour la personne publique informée d’une irrégularité affectant le choix de l’attributaire de s’abstenir de signer le contrat litigieux y compris si l’irrégularité ne lui est pas imputable

Paru dans le N°280 - 26 septembre 2019
Commande publique

Dans le cadre du renouvellement de la concession portant sur la délégation du service public de transport maritime de marchandises et de passagers entre la Corse et le continent, l’une des entreprises candidates dont l’offre a été éliminée pour non-respect de certaines caractéristiques minimales du cahier des charges avait vu des informations relatives à la teneur de son offre divulguées dans la presse en cours de procédure.

Cette divulgation constituait une irrégularité en raison du manquement à l’obligation de respecter la confidentialité des offres posée par l’article 38 de l’ordonnance n° 2016-65 relative aux contrats de concession alors applicable (désormais article L. 3122-3 du code de la commande publique), qui vise notamment à éviter une violation du secret des affaires ou une inégalité des conditions de la mise en concurrence.

N’étant pas responsable de cette divulgation, l’autorité concédante avait décidé de poursuivre la procédure jusqu’à son terme et le juge du référé avait déclaré la poursuite de la procédure régulière pour ce motif. Le conseil d’Etat a censuré(1) cette ordonnance en précisant, que « la personne publique informée, avant la signature d’un contrat, de l’existence d’une irrégularité de procédure affectant le choix du concessionnaire doit s’abstenir de signer le contrat litigieux, alors même qu’elle ne serait pas responsable de cette irrégularité. » Lorsqu’elle constate un manquement au principe de confidentialité des offres cette dernière doit apprécier « si cette divulgation peut être regardée comme étant de nature à porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats ».

En l’espèce, l’offre de la société requérante objet de cette divulgation ayant été par ailleurs valablement éliminée, cette irrégularité ne pouvait pas la léser et, conformément à sa jurisprudence SMIRGEOMES(2), le conseil d’Etat a opéré une substitution de motif en précisant que le requérant ne justifiait pas de la deuxième condition qui aurait exigé d’annuler la procédure de passation de la concession.

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