Précision du degré d’information nécessaire sur la répartition prévisionnelle des commandes dans un marché public portant sur des fournitures variées à livrer sur une pluralité de sites

Paru dans le N°279 - 12 septembre 2019
Commande publique

Dans le cadre d’un marché public passé par la caisse nationale d’assurance maladie (CNAM) pour la fourniture de tests d’immunologie pour dépister le cancer colorectal et de solutions de lecture à livrer selon des conditionnements de 20 et 50 kits, la méthode de la simulation d’un panier de commandes(1) avait été retenue pour classer les offres sur le critère du prix. Cette simulation était basée sur la quantité totale de kits commandée, lors d’une année d’exécution du précédent marché, par les différents centres de gestion de la CNAM. Le classement des offres a abouti à un résultat très serré entre les deux meilleures offres.

Le soumissionnaire arrivé deuxième, et dont la note sur le critère du prix était légèrement inférieure à celle de l’attributaire, a attaqué en référé précontractuel la décision d’attribution pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Saisi en cassation de l’ordonnance ayant fait droit à ce recours, le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 12 juillet 2019(2), a validé les motifs sur lesquels s’est fondé le juge du référé pour annuler la procédure de passation du marché.

En l’espèce, les documents du marché ne précisaient pas, dans la quantité totale des commandes mentionnée pour les différents centres de gestion de la CNAM, la répartition des volumes de commandes entre les coffrets de 20 kits et ceux de 50 kits susceptibles d’être commandés. Ils ne permettaient pas non plus de déterminer la périodicité selon laquelle étaient susceptibles d’être répartis les volumes indiqués et comportaient, par ailleurs, un certain nombre de données contradictoires. Une telle information incomplète et erronée, alors que des précisions sur ces points étaient utiles pour l’élaboration des offres car elles avaient notamment une incidence sur le coût du transport des fournitures, caractérise un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Compte tenu du très faible écart de prix entre les deux offres concurrentes les mieux classées, le Conseil d’Etat valide l’appréciation du juge du référé selon laquelle il ne peut pas être exclu qu’une information suffisante des soumissionnaires aurait permis à la société évincée de former une meilleure offre de prix et d'obtenir une note lui permettant d’être désignée attributaire. Dès lors, la société évincée est bien susceptible d’avoir été lésée par le manquement aux obligations de mise en concurrence et le juge du référé a à bon droit annulé la procédure de passation.

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