Un acheteur peut exclure un opérateur en raison de son comportement dans d’autres procédures récentes

Paru dans le N°277 - 4 juillet 2019
Commande publique

Le département des Bouches-du-Rhône avait lancé un marché de travaux à procédure adaptée. Une société, qui s’était portée candidate pour deux lots, s’est vue informée de ce qu’elle était susceptible d’être exclue de la procédure sur le fondement des dispositions du 2° et du 5° du I de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (art. L. 2141-8, 1° et L. 2141-10 du code de la commande publique). Le département faisait état d’éléments mettant en exergue le fait qu’une personne proche de la société et considérée comme son dirigeant de fait avait tenté d’influer indûment le processus décisionnel d’attribution des marchés publics passés par le département entre 2013 et mai 2016, conduisant à l’ouverture d’une information judiciaire dans laquelle le département s’était constitué partie civile. Dès lors, estimait le pouvoir adjudicateur, cette circonstance serait de nature à créer une situation de conflit d’intérêts vis-à-vis du département, si la société n’établissait pas, dans un délai de dix jours, que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause. Malgré les explications fournies par la société, le département avait finalement fait le choix de l’exclure de la procédure.

La société avait alors saisi le juge du référé précontractuel, qui avait fait droit à sa demande d’annulation de la procédure en relevant que les dispositions du 2° du I de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (1° du L. 2141-8 du CCP) visant les personnes ayant cherché à influer sur le processus décisionnel de l’acheteur lors de la procédure de passation du marché public ne sauraient s’appliquer à des agissements constatés à l’occasion de précédentes procédures de passation.

Ce raisonnement est censuré par le Conseil d’Etat(1) qui précise que les dispositions précitées « permettent aux acheteurs d’exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur et qui n’a pas établi, en réponse à la demande que l’acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats. »

En l’espèce, la Haute juridiction estime que c’est à bon droit que le département des Bouches-du-Rhône a exclu la société en cause de la procédure de passation.

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