Compétence du juge du référé précontractuel pour connaître du contrat conclu par une société concessionnaire d’autoroute

Paru dans le N°273 - 9 mai 2019
Commande publique

La société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône a lancé une consultation en vue du renouvellement du contrat d’occupation du domaine public autoroutier concédé en vue de l’exercice d’activités de boutique et de restauration sur une aire de service. La société Total Marketing France, qui avait été admise à présenter une candidature mais n’avait pas présenté d’offre, a saisi le juge du référé précontractuel afin qu’il annule la procédure de passation de ce contrat.

Sous l’empire de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, le Conseil d’Etat avait jugé(1) que, bien que préalable à la conclusion d’un marché liant deux personnes de droit privé, l'appel à la concurrence lancé par la société des autoroutes du sud de la France pour la réalisation d'un ouvrage de franchissement autoroutier avait pour objet la passation d'un contrat de droit public dont le juge du référé précontractuel pouvait apprécier la régularité. En revanche, sous l’empire de la loi Sapin (n° 93-122 du 29 janvier 1993), l’Assemblée générale(2) avait estimé que, dès lors que les sociétés concessionnaires sont des personnes morales de droit privé et ne sont pas mandataires de l'Etat, les contrats qu'elles concluent en vue d'exploiter les installations commerciales sur les aires de service ne sauraient être soumis, pour leur passation, aux obligations de publicité et de mise en concurrence définies par cette loi.

Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat(3) est amené à se prononcer sur la qualité de « pouvoir adjudicateur » des sociétés d’autoroute, au regard des critères fixés par l’article 9 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (art. L. 1211-1 du code de a commande publique). Il considère que si les missions de construction, d'entretien et d'exploitation des autoroutes dont sont chargées à titre principal les sociétés d'autoroutes visent à satisfaire des besoins d'intérêt général au sens de l'article 9 de l'ordonnance précitée, la société APRR, qui est une société concessionnaire d'autoroutes à capitaux majoritairement privés, ne répond à aucune des conditions mentionnées aux a, b et c de cet article (activité financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, gestion soumise à un contrôle d’un pouvoir adjudicateur ou organe d’administration ou de surveillance composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur). Elle ne peut, par suite, être regardée comme un pouvoir adjudicateur ni, en tout état de cause, comme une entité adjudicatrice, ce dont il découle que le juge du référé précontractuel n'est pas compétent pour connaître du contrat d'exploitation d'une aire de service litigieux.

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