Référé contractuel : infliction d’une pénalité financière au pouvoir adjudicateur ayant signé son marché prématurément

Paru dans le N°267 - 14 février 2019
Commande publique

Candidat évincé d’un marché de prestation de service d’assurance lancé par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël, une société a formé un référé précontractuel avant de glisser sur le terrain contractuel, le centre hospitalier ayant signé le marché en cause avant la notification de la décision juridictionnelle rendue sur le référé précontractuel, en méconnaissance de l’article L. 551-4 du code de justice administrative. Sur renvoi du Conseil d’Etat(1), le juge des référés du tribunal administratif de Toulon avait ordonné, sur le fondement de l’article L. 551-20 du même code, la résiliation du marché au motif que celui-ci comportait une clause d’assurance de protection juridique. Saisi à nouveau en cassation, le Conseil d’Etat(2) censure ce motif et règle l’affaire au fond.

La haute juridiction, devant se prononcer sur les conclusions du référé contractuel, considère que « le rejet de conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d'office, une sanction sur le fondement de l'article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 du code ». Dans ce cadre, « pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L. 551-20 du code de justice administrative, d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat. »

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève que le centre hospitalier ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi. Ainsi, la circonstance qu’il a signé le marché alors qu’il était clairement informé de l’existence d’un référé précontractuel justifie qu’une pénalité financière d’un montant de 20 000 euros lui soit infligée.

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