La partialité de l’acheteur doit être établie pour constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence

Paru dans le N°258 - 27 septembre 2018
Commande publique

Le syndicat intercommunal des ordures ménagères (SIOM) de la vallée de Chevreuse a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché de collecte des déchets ménagers et assimilés. Candidate malheureuse à l’attribution du lot n° 1, la société Otus a saisi le juge du référé précontractuel et obtenu l’annulation de la procédure.

Le motif d’annulation était tiré de la méconnaissance, par l’acheteur, du principe d’impartialité. En avril 2017, le syndicat avait en effet conclu, pour conduire le marché de collecte des ordures ménagères, un premier marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage avec la société Naldéo. Toutefois, le chef de projet affecté par cette société au projet du SIOM avait rejoint en décembre 2017, soit postérieurement à la date limite de remise des offres fixée au 10 janvier 2018, la société Sépur, désignée in fine attributaire du lot n° 1. Selon le juge des référés du tribunal administratif, l’acheteur avait, dans ces circonstances, porté atteinte au principe d’impartialité du SIOM.

Ce raisonnement n’est pas suivi par le Conseil d’Etat(1). Il rappelle tout d’abord que « qu'au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence »(2) . Toutefois, « en retenant l’existence d’un doute sur l’impartialité de l’acheteur public alors qu’il n’avait relevé aucun élément de nature à établir que son mandataire, la société Naldéo, avait manqué d’impartialité dans l’établissement des documents de la consultation pendant la période où M. X. était son salarié, le juge des référés a inexactement qualifié les faits dont il était saisi ». En outre, « en retenant un manquement à l’obligation d’impartialité de l’acheteur public du seul fait qu’il existait un risque que la société Sepur, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l’occasion de la participation de l’un de ses salariés à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage », alors que « cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public », le juge a commis une seconde erreur de droit. En l’espèce, M. X. n’avait travaillé pour l’assistant à maîtrise d’ouvrage qu’au cours des mois d’avril à juin 2017 et avait quitté ses fonctions avant que n’ait commencé l’élaboration du dossier de consultation des entreprises. En outre, durant cette période, l’ancien titulaire du lot avait refusé de transmettre à l’assistant à maîtrise d’ouvrage les données générales sur le marché, estimant que celles-ci étaient couvertes par le secret industriel et commercial. Dans ces circonstances, considère le Conseil d’Etat, « il ne résulte pas de l’instruction que les informations détenues par M. X. étaient de nature à avantager la société Sepur ».

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