Délai adapté à la présentation d’une offre en procédure formalisée et personnes morales distinctes devant être regardées comme un seul et même candidat

Paru dans le N°257 - 13 septembre 2018
Commande publique

La communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution, en 13 lots géographiques distincts, d’un marché de transports scolaires. Saisi par deux concurrents évincés, le juge des référés du tribunal administratif avait annulé la procédure de passation de neuf des dix lots contestés.

Le premier motif d’annulation était tiré du caractère trop bref du délai de remise des offres. Le pouvoir adjudicateur avait accordé une forte pondération au critère lié à l’âge des véhicules et le juge des référés avait estimé que, de par sa brièveté, le délai de remise des offres portait atteinte à l’égalité entre les candidats qui possédaient des véhicules récents et ceux qui devaient en commander pour les besoins du marché.

L’originalité du raisonnement retenu réside dans la circonstance que le délai accordé aux candidats, qui était de 34 jours, était supérieur au délai minimum fixé par les dispositions de l’article 67 du décret du 25 mars 2016 (délai de 30 jours lorsque, comme en l’espèce, candidatures et offres peuvent être transmises par voie électronique).

Or, l’article 43 du même décret prévoit, au titre des règles générales de passation des marchés publics, que : « I. - L'acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre. En procédure formalisée, ces délais ne peuvent être inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure (…) ».

La question que le Conseil d’Etat avait à trancher était donc celle de savoir si un délai pourtant supérieur au délai minimum règlementaire doit nécessairement être regardé comme suffisant, compte-tenu des circonstances propres au marché. La haute juridiction y répond par la négative(1), faisant ainsi une stricte application de l’article 47 de la directive du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, au terme duquel, pour fixer un délai de remise des offres, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte « de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres, sans préjudice des délais minimaux » fixés pour les procédures formalisées.

Un délai qui respecte le minimum réglementaire n’est donc pas nécessairement suffisant. Il appartient au juge d’apprécier si, bien que supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, ce délai n’est « néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d’une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres », conformément à la lettre de l’article 43 du décret n° 2016-360.

Pour 3 des 10 lots annulés, le juge des référés du tribunal administratif avait retenu un second motif d’annulation, tiré cette fois de la méconnaissance du règlement de la consultation qui limitait le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat.
 
Cette faculté est offerte aux pouvoirs adjudicateurs par le III de l’article 12 du décret n° 2016-360 : « L'acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. (…) ». En l’espèce, la communauté d’agglomération avait prévu, dans le règlement de la consultation, qu’un candidat ne pouvait soumettre de proposition que pour 5 lots et que le nombre de lots pouvant lui être attribué était de 3.

En première instance, le juge des référés avait estimé que ces dispositions étaient méconnues dès lors que, si les lots n° 1, 4 et 5 d’une part et n° 2, 6 et 8 d’autre part avaient été attribuées à deux personnes morales distinctes, celles-ci devaient en réalité être regardées comme un seul et même candidat compte-tenu des liens familiaux unissant leurs dirigeants et de la communauté de leurs moyens techniques.

Ce raisonnement est validé par le Conseil d’Etat. En effet, la société X, créée en juillet 2017 par le fils de la gérante de la société Y, n’a pas de moyens propres, mais se prévaut uniquement de ceux de cette dernière société, qui s’est engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l’exécution des marchés en question et que la quasi-totalité des moyens matériels de la société X sont ceux de la société Y. Dès lors, c’est sans commettre d’erreur de droit que le juge des référés a déduit « du fait que ces deux sociétés ne mettaient pas en œuvre de moyens distincts, qu’elles devaient être regardées comme un seul et même candidat » pour l’application III de l’article 12 du décret du 25 mars 2016, et que « le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas leur attribuer un total de six lots sans méconnaître les obligations de mise en concurrence fixées par le règlement de la consultation ». En cela, le Conseil d’Etat applique un raisonnement similaire à celui qui l’avait conduit à regarder comme un fractionnement illégal destiné à contourner les règles de publicité et de mise en concurrence la pratique tenant à attribuer des marchés portant sur des prestations identiques à sociétés dirigées par une seule et même personne(2).

Informations légales | Données personnelles