L’utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale est interdite

En octobre 2017, Nantes Métropole a lancé une procédure d’appel d’offres en vue de la passation d’un accord-cadre multi-attributaires portant sur la réalisation de travaux d’impression et a décidé de faire application, pour la sélection des offres, d’un critère intitulé « performance en matière de responsabilité sociale ».

Saisi par un concurrent évincé contestant la légalité d’un tel critère d’attribution, le Conseil d’Etat confirme l’ordonnance du juge du référé précontractuel ayant annulé la procédure au motif qu’un tel critère ne présente pas de lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution(1).

Le juge de cassation rappelle que conformément aux articles 52 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015(2) et 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016(3), « si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.

Le Conseil d’Etat précise « qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. »

Le juge rappelle que ces dispositions n'ont, en revanche, conformément aux prescriptions du considérant 57 de la directive 2014/24/UE(4), « ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause. »

Dans le cas d’espèce, le juge de cassation relève que le critère litigieux, pondéré à hauteur de 15 % de la note totale, est décomposé en cinq sous-critères relatifs à la « protection de l’environnement », aux « aspects sociaux », aux « aspects sociétaux », à la « performance économique durable » ainsi qu’aux « aspects gouvernance » des entreprises candidates. Le règlement de la consultation précise par ailleurs que l’utilisation de ce critère s’inscrit dans le cadre d’une politique dite « Achats Durables » de l’acheteur qui « implique que l’entreprise doive, tout en assurant sa performance économique, assumer ses responsabilités au regard des objectifs du développement durable c’est-à-dire dans les domaines environnementaux, sociaux et sociétaux ». Il est prévu en outre que ce critère est évalué sur la base d’une appréciation d’éléments généraux, tels que la « lutte contre les discriminations » et le « respect de l’égalité hommes / femmes », appréciés au regard du taux d’emploi et de la rémunération des travailleurs handicapés et féminins, la « sécurité et la santé du personnel », évaluées sur la base du nombre d’accidents du travail pendant les trois dernières années et de la durée totale des arrêts de travail sur le dernier exercice, les dépenses de formation du personnel engagées par l’entreprise, la « stabilité des effectifs » et la limitation du recours aux contrats d’intérim, ou encore la formation active des stagiaires et apprentis par des tuteurs certifiés.

Au regard de ces éléments, le Conseil d’Etat considère ainsi que le juge des référés n’a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que le critère de « performance en matière de responsabilité sociale » en cause ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat. Ce critère est donc censuré en ce qu’il ne présente pas de lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

 
Notes
puce note (1) CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580, publié au recueil Lebon
puce note (2) Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
puce note (3) Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
puce note (4) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE
 
 
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