Négociation en concession et principe d’égalité

La métropole européenne de Lille a lancé une procédure de passation en vue de l’attribution d’une concession de service public pour l’exploitation des transports urbains de personnes sur le territoire métropolitain pour une durée de sept ans. Dans le cadre de cette procédure, la métropole a invité deux sociétés, la société Transdev et la société Keolis, à participer à la phase de négociation. Aux termes de cette phase, la Métropole a sollicité des deux entreprises la production de leur offre finale en leur adressant une clé USB censée contenir les documents devant être produits avec l’offre finale. Après ouverture du courrier, la société Transdev s’est aperçue que cette clef USB renfermait un dossier de fichiers informatiques au nom de son concurrent en lice. La Métropole a alors informé les sociétés soumissionnaires qu’elle abandonnait sa demande de dépôt des offres finales et qu’elle procèderait au choix du délégataire sur la base des offres intermédiaires.

Saisi d’un pourvoi en cassation dirigé contre l’ordonnance du juge du référé précontractuel ayant rejeté le recours de la société Transdev, le Conseil d’Etat(1) rappelle tout d’abord les principes régissant la négociation en matière de concession. Le juge relève ainsi « que ni les dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales ni celles de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et du décret du 1er février 2016 pris pour son application ne font obligation à l’autorité délégante de définir, préalablement à l’engagement de la négociation, les modalités de celle-ci ni de prévoir le calendrier de ses différentes phases. » Le Conseil d’Etat souligne toutefois « que dans le cas où l’autorité délégante prévoit que les offres seront remises selon des modalités et un calendrier fixé par le règlement de consultation qu’elle arrête, le respect du principe de transparence de la procédure exige en principe qu’elle ne puisse remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence. » A cet égard, le juge considère que « lorsqu’un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure. »

Le Conseil d’Etat rappelle néanmoins qu’il appartient également à l’autorité délégante de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats.

Or le juge de cassation relève qu’en l’espèce, la décision de la métropole d’attribuer le contrat sur la base des offres intermédiaires a été prise pour remédier à la transmission par erreur à la société Transdev de documents relatifs à la négociation menée entre la métropole et la société Keolis et aux éléments de l’offre de cette dernière. Il précise « que cette divulgation à l’un des candidats de documents se rapportant à l’offre de son concurrent était de nature à nuire à la concurrence entre les opérateurs et, dans les circonstances de l’espèce, à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats, dans le cadre de la procédure en cours comme dans le cadre d’une nouvelle procédure si la procédure de passation devait, à brève échéance, être reprise depuis son début » et note que « la décision de la métropole, consistant à figer l’état des offres à la date de la divulgation, a entendu pallier cette atteinte à l’égalité entre les candidats » mais également « qu’à cette date, les négociations avaient donné lieu à de nombreux échanges entre la métropole et les candidats qui avaient disposé d’un délai suffisant, et strictement identique, pour présenter leurs offres. »

Dans ces conditions, le Conseil d’Etat confirme que « le juge des référés a pu, sans commettre d’erreur de droit ni dénaturer les faits de l’espèce, juger que la métropole européenne de Lille avait pu, dans les circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manœuvre, décider de procéder au choix du délégataire non sur la base des offres finales mais sur celle des offres intermédiaires, alors même qu’en principe l’autorité délégante ne peut revenir en cours de procédure sur une étape essentielle de la procédure qu’elle avait prévue dans le règlement de la consultation. »
 
Notes
puce note (1) CE, 8 novembre 2017, Société Transdev, n° 412859
 
 
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