Interdiction de soumissionner - la condamnation pour banqueroute ne constitue pas un motif justifiant l’exclusion d’un candidat

Dans le cadre d’une consultation lancée pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre, la métropole Aix-Marseille-Provence a rejeté l’offre du groupement candidat classé en première position en raison de la condamnation pour banqueroute prononcée à l’encontre du gérant de l’une des sociétés membres du groupement.

Le groupement a alors saisi le juge du référé-précontractuel qui, par une ordonnance du 26 avril 2017, a annulé la décision de la métropole au motif que la décision judiciaire prononçant la condamnation pour banqueroute n’avait pas assorti cette condamnation de l’interdiction de gérer toute entreprise prévue par l’article L. 653-8 du code du commerce.

Saisi d’un pourvoi en cassation contre cette ordonnance(1), le Conseil d’État confirme la décision du tribunal. Le juge de cassation relève tout d’abord que « ni l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l’article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics. »

Saisi par ailleurs en défense d’une demande de substitution de base légale visant à justifier la décision d’exclusion sur le fondement de l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014(2) - lequel prévoit des possibilités d’exclusion de la procédure lorsque « le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité » -, le Conseil d’État indique « qu’il ressort clairement des termes de l’article 57 de la directive du 26 février 2014 qu'ils n'imposent pas de façon inconditionnelle d'exclure de la procédure de passation d'un marché public l'opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave. » Par suite, le Conseil d’État juge que « la métropole Aix-Marseille-Provence ne peut en tout état de cause se prévaloir de cet article pour demander au juge de le substituer au texte de droit interne dont la méconnaissance était initialement invoquée comme base légale de la décision attaquée. »

Il convient de préciser que si la condamnation pour banqueroute ne constitue pas à elle seule un motif d’exclusion de la procédure de passation d’un marché public, il en va autrement si cette condamnation pour banqueroute est assortie d’une peine complémentaire d’interdiction de gérer ou d’exclusion des marchés publics en application de l’article L. 654-5 du code du commerce. Ces peines complémentaires justifient en effet l’exclusion du soumissionnaire sur le fondement du b) du 3° ou du c) du 4° de l’article 45 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics(3).
 
Notes
puce note (1) CE, ssr., 31.10.2017, Métropole Aix-Marseille-Provence, n° 410496
puce note (2) Article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014
puce note (3) Article 45 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
 
 
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