Le tribunal de l’Union européenne qualifie de service d’intérêt général non économique une plateforme mise en place par un gouvernement pour la passation électronique des marchés publics

En application d’une loi sur la passation des marchés publics entrée en vigueur le 1er avril 2013, le gouvernement des Pays-Bas a notamment prévu la mise en place d'une plate-forme de passation électronique des marchés publics. Cette plate-forme, TenderNed, crée et exploitée par le ministère de l’économie, de l’agriculture et de l’innovation, offre aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices néerlandais un service gratuit de publication des avis et documents de marchés, un module de dépôt des offres et d’échange entre acheteurs soumissionnaires, ainsi qu’un guide d’utilisation de l’application.

Le recours à cette plateforme gouvernementale gratuite a un caractère obligatoire pour l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, cette obligation entrant en vigueur en plusieurs étapes.

Le 6 avril 2012, les sociétés Stichting Crow, Negometrix, CTM Solution et Stillpoint Applications ont déposé auprès de la Commission européenne une plainte visant à faire constater que le financement réalisé par le Royaume des Pays-Bas en faveur de la création et de l’introduction de la plate-forme TenderNed concernant la passation électronique des marchés publics constituait une aide d’État illégale.

Au terme de son instruction, la Commission européenne a adopté le 18 décembre 2014 une décision (C(2014) 9548 final relative à l’aide d’État SA.34646 (2014/NN)) concluant que la mesure attaquée n’était pas une aide d’Etat et précisant notamment la nature de l’activité de plate-forme de passation électronique des marchés publics mise en place par le gouvernement néerlandais ainsi que les règles la régissant.

Saisi contre cette décision par les sociétés précitées, le tribunal de l’Union européenne a, par un arrêt du 28 septembre 2017(1), rejeté le recours et validé les arguments ayant fondé la décision de la Commission européenne.

L’applicabilité de l’article 107 du TFUE au cas d’espèce requiert que TenderNed soit considérée comme une entreprise, au sens du droit de l’Union de la concurrence, et que son activité soit en conséquence considérée comme une activité économique. Constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. Ainsi, l’État lui-même ou une entité étatique peut agir en tant qu’entreprise(2)(3). En revanche, ne présentent pas de caractère économique, justifiant l’application des règles de concurrence prévues par le TFUE, les activités qui se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique (voir, en ce sens, respectivement le point 31 du premier des deux arrêts précités et le point 36 du second de ceux-ci).

Le critère de la gratuité des services fournis, quoique pertinent, n’est pas suffisant pour apprécier si une activité a ou non un caractère économique(4).

En revanche, l’objet de l’activité de la plate-forme de passation dématérialisée des marchés mise en place par l’Etat néerlandais n’est pas seulement de mettre à la disposition des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, à titre gratuit, des fonctionnalités allant de la publication à l’attribution des marchés publics, en passant par la soumission des offres. Elle a aussi pour but de contrôler le respect, par ceux-ci, des directives relatives aux marchés publics et de la loi nationale sur la passation des marchés publics.

Pour ce motif, l’activité de TenderNed se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Si permettre aux autorités publiques de respecter leurs obligations telles que découlant de la loi sur la passation des marchés publics en canalisant la passation des marchés publics pouvait être une activité économique pour les entreprises plaignantes, cela ne signifiait pas qu’il s’agissait d’une activité économique par nature. Il s’agissait d’un service d’intérêt général pouvant être commercialement exploité tant que l’État échouait à fournir ce service lui-même.
 
Notes
puce note (1) Tribunal de l’UE, 28 septembre 2017, Aanbestedingskalender BV et autres contre Commission, aff T 138/15
puce note (2) CJCE, 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., aff. C-222/04 points 107 et 108
puce note (3) CJUE, 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, aff. C-138/11, point 35
puce note (4) CJUE, 26 mars 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commission, aff. C-113/07, point 116
 
 
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