Précision sur les clauses de pénalités de retard et le pouvoir de modulation du juge

Par une décision du 19 juillet 2017(1), le Conseil d’Etat a précisé l’objet et la portée des clauses de pénalités de retard. Il a par ailleurs défini plus précisément les modalités d’exercice par le juge du pouvoir de modulation des pénalités qui lui a été reconnu de façon prétorienne par la décision OPHLM de Puteaux(2).

Le Conseil d’Etat rappelle en premier lieu que « les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. » Ainsi précise le juge, « elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. »
 
Le Conseil d’Etat rappelle en second lieu que « lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat ». Ce n’est ainsi « qu’à titre exceptionnel et saisi de conclusions en ce sens par une partie » que le juge peut « modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. »

De façon générale, lorsqu’il est saisi de conclusions du titulaire du marché tendant à la réduction des pénalités de retard mises à sa charge, le juge ne saurait tenir compte des moyens tirés de ce que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou de ce que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge(3). Le requérant qui sollicite une modulation des pénalités doit « fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. »
Au regard de cette démonstration et de l’argumentation de la partie adverse, « il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif. »

Dans l’affaire en cause, la Cour administrative d’appel de Paris avait jugé excessive l’application de pénalités pour un montant de 513 657 euros, correspondant à plus de 60 % du prix initial du marché. Elle avait alors fait usage, sur conclusion présentée en ce sens, de son pouvoir de modulation et ramené les pénalités à 210 000 euros, montant inférieur à l'évaluation faite par le maître d'ouvrage de son préjudice.
Saisi en cassation, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour sur ce point, considérant que le juge d’appel a commis une erreur de droit en réduisant le montant des pénalités à la charge du titulaire sans s’assurer de leur caractère manifestement excessif au regard notamment des pratiques observées pour des marchés comparables ou des caractéristiques particulières du marché en litige. Le Conseil d’Etat considère par ailleurs que le montant des pénalités fixé par la Cour ne pouvait, en tout état de cause, être regardé comme corrigeant leur caractère manifestement excessif dès lors qu’il était soutenu en défense, ce qu’il incombait à la Cour de vérifier, que ce montant était inférieur au préjudice subi.
 
Notes
puce note (1) CE, 19/07/2017, Centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent, n° 392707
puce note (2) CE, 29/12/2008, Office public d'habitations à loyer modéré (OPHLM) de Puteaux, n° 296930
puce note (3) CE, 20/06/2016, Société Eurovia Haute-Normandie, n° 376235 - sur le caractère inopérant d'un tel argument
 
 
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