Examen des candidatures – possibilité pour les candidats de compléter leur offre et de faire valoir les capacités d’autres entités / exclusion de la participation à un marché public pour faute grave

Par une décision préjudicielle du 4 mai 2017(1), la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) précise l’interprétation qu’il convient d’avoir de la directive 2004/18/CE(2) concernant les modalités de présentation et d’examen des candidatures.

S’agissant tout d’abord de la possibilité pour les candidats de compléter leur offre, la CJUE rappelle les principes qu’elle avait dégagés dans une précédente décision Partner(3) selon lesquels la directive 2004/18 ne s’oppose pas à ce que les données relatives à l’offre puissent être corrigées ou complétées ponctuellement, notamment parce qu’elles nécessitent à l’évidence une simple clarification, ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifestes, à la condition cependant que la demande de clarification d’une offre n’aboutisse pas à la présentation, par le soumissionnaire concerné, de ce qui apparaîtrait en réalité comme une nouvelle offre.

La CJUE en déduit que l’article 51 de la directive 2004/18/CE, relatif aux renseignements complémentaires, « doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce que, après l’expiration du délai imparti pour le dépôt des candidatures à un marché public, un opérateur économique transmette au pouvoir adjudicateur, pour prouver qu’il remplit les conditions de participation à une procédure de marché public, des documents ne figurant pas dans son offre initiale, tels qu’un contrat exécuté par une entité tierce ainsi que l’engagement de cette dernière de mettre à la disposition de cet opérateur des capacités et des ressources nécessaires à l’exécution du marché en cause ». Pour la CJUE, la production de ces nouveaux documents conduit à une modification substantielle de l’offre initiale.

S’agissant ensuite de la possibilité pour les candidats de faire valoir les capacités d’autres entités à l’appui de son offre, la CJUE rappelle que si tout opérateur économique dispose du droit de faire valoir les capacités d’autres entités pour autant qu’il est prouvé au pouvoir adjudicateur que le candidat disposera effectivement des moyens de ces entités qui sont nécessaires à l’exécution de ce marché, les dispositions de la directive 2004/18 ne s’opposent pas à ce que l’exercice de ce droit soit limité dans des circonstances exceptionnelles aux travaux présentant des particularités nécessitant une certaine capacité qui n’est pas susceptible d’être obtenue en rassemblant les capacités inférieures de plusieurs opérateurs(4).

De ces principes, la CJUE conclut que, l’article 44 de la directive 2004/18, « doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas à un opérateur économique, qui participe individuellement à une procédure d’attribution d’un marché public, de faire valoir l’expérience d’un groupement d’entreprises, auquel il a pris part dans le cadre d’un autre marché public, s’il n’a pas effectivement et concrètement participé à la réalisation de ce dernier ».

Pour la Cour, l’article 44 ne permet pas par ailleurs « à un opérateur économique de faire valoir les capacités d’une autre entité, en additionnant les connaissances et l’expérience de deux entités, qui, individuellement, ne disposent pas des capacités demandées pour l’exécution d’un marché déterminé, dans le cas où le pouvoir adjudicateur considérerait que le marché concerné est indivisible, en ce sens qu’il doit être réalisé par un seul opérateur, et qu’une telle exclusion de la possibilité de faire valoir les expériences de plusieurs opérateurs économiques est liée et proportionnée à l’objet du marché en cause, lequel doit donc être réalisé par un seul opérateur ».

Enfin, la CJUE précise que « l’article 45, paragraphe 2, sous g), de la directive 2004/18, permettant l’exclusion d’un opérateur économique de la participation à un marché public notamment s’il s’est rendu « gravement coupable » de fausses déclarations en fournissant les renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur, doit être interprété en ce sens qu’il peut être appliqué lorsque l’opérateur concerné s’est rendu responsable d’une négligence d’une certaine gravité, à savoir une négligence de nature à avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution d’un marché public, et cela indépendamment de la constatation d’une faute intentionnelle dans le chef de cet opérateur ».

Pour l’essentiel, ces raisonnements sont transposables aux marchés conclus sous l’empire de la directive 2014/24/CE(5). A noter cependant que par application de l’article 63 de la directive 2014/24/CE, il est désormais précisé qu’en ce qui concerne « les critères relatifs aux titres d’études et professionnels, ou à l’expérience professionnelle pertinente, les opérateurs économiques ne peuvent avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises ».
 
Notes
puce note (1) Arrêt commenté CJUE, 4 mai 2017, Esaprojekt, C-387/14
puce note (2) Directive 2004/18/CE (2) du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (pdf)
puce note (3) CJUE, 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C 324/14, pts 60 à 65
puce note (4) CJUE, 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, précité, pts 33 à 41
puce note (5) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE
 
 
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