Requalification d'un contrat de concession en marché public / Conditions de passation d'un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence en cas d'urgence

Saisi en cassation de la procédure de passation d'un contrat dénommé « concession de service public » ayant pour objet de déléguer par affermage la gestion d'un service public de restauration scolaire, le Conseil d'État, après examen des stipulations contractuelles, procède à la requalification du contrat en marché public, estimant qu'en l'espèce, la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché(1).

Dans l'affaire en cause, la rémunération du titulaire était en effet constituée, en plus des recettes perçues sur les usagers, d'une subvention forfaitaire d'exploitation annuelle ainsi que d'un complément de prix unitaire au repas servi versés par la personne publique et représentant 86 % de la rémunération du cocontractant. Le risque économique du titulaire ne portait ainsi que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés. Or, relève le juge, « eu égard à l'existence d'un dispositif de commande des repas, prévu par les stipulations de la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle ; en outre, compte tenu de l'objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d'usagers n'est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l'exécution de la convention ». En l'absence d'éléments fournis par l'administration permettant d'évaluer le risque découlant des impayés, le Conseil d'État en conclut que le critère du transfert de risque lié à l'exploitation n'est pas rempli en l'espèce et que le contrat en cause n'est donc pas une concession.

À l'occasion de cette affaire, le Conseil d'État précise par ailleurs « que les dispositions du 1° de l'article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics(2) définissent de manière exhaustive les conditions dans lesquelles une personne publique peut, en cas d'urgence, conclure un nouveau marché public, notamment à titre provisoire, sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites » (contrairement aux contrats de concession pour lesquels il n'existe aucune disposition similaire(3)). Dans ces conditions, un acheteur n'est pas fondé à invoquer les dispositions de cet article lorsque la passation du contrat en cause fait suite à la résiliation d'une précédente convention par le juge avec un effet différé de huit mois, afin de permettre précisément à l'administration de passer régulièrement une nouvelle convention, et que durant ce laps de temps, la personne publique n'a pris aucune initiative en vue de lancer une nouvelle procédure de passation.
 
Notes
puce note (1) CE, 24/05/2017, Société Régal des Îles, n° 407213
puce note (2) Article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
puce note (3) CE, 14/02/1017, Société de manutention portuaire d'Aquitaine et Grand Port Maritime de Bordeaux, n° 405157
 
 
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