Le risque de confusion entre deux sociétés candidates en raison de leur dénomination sociale ne justifie pas une exclusion d’une procédure de passation (CE, 24 mars 2022, n° 457733)

La commune de Ramatuelle, concessionnaire de la plage de Pampelonne, a publié un avis d’appel public à la concurrence le 2 mars 2021 en vue de l’attribution d’une sous-concession de travaux et de service public balnéaire notamment pour l’exploitation d’un lot de type "Etablissement de plage". Le 8 mai 2021, la société EPI plage de Pampelonne a déposé une candidature et une offre pour ce lot. Par un courrier du 27 août 2021, la commune a informé la société candidate que son offre était arrivée en deuxième position et que la sous-concession du lot avait été attribuée à la société EPI. La société EPI plage de Pampelonne a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon, lequel a annulé la procédure d’attribution de la sous-concession en litige. La société EPI et la commune de Ramatuelle se sont pourvus en cassation.

Dans son ordonnance, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon avait considéré que la dénomination sociale de la société EPI, attributaire du contrat de sous-concession en litige, créait un "grave risque de confusion" avec la société détenant l'hôtel du même nom, actionnaire unique de la société EPI plage de Pampelonne, également candidate, eu égard à la forte notoriété de cet établissement, d’ailleurs titulaire de la marque ""EPI Plage". Le juge des référés en a déduit que l’autorité concédante aurait dû exclure la société EPI de la procédure de passation sur le fondement de l’article L. 3123-8 du code de la commande publique(1) ou, à tout le moins, solliciter ses observations sur le fondement de l’article L. 3123-11(2) du même code .

La question posée au Conseil d’Etat était celle de savoir si le choix par un opérateur économique d’une dénomination sociale proche de celle d’un autre candidat était de nature à justifier son exclusion sur le fondement des dispositions de l’article L. 3123-8 du code de la commande publique, au motif qu’elle induirait un risque de confusion avec l’autre société également candidate à l’attribution de la sous-concession en litige.

Par un considérant de principe(3), le Conseil d’Etat explicite la teneur et la portée de l’exclusion prévue par les articles L. 3123-8 et L. 3123-11 en jugeant que ces dispositions "permettent à l'autorité concédante d'exclure de la procédure de passation d'un contrat de concession une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas établi, en réponse à la demande que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats".

Dans ces conditions très strictes, le choix par un opérateur économique d’une dénomination sociale ne saurait, au seul motif que celle-ci est susceptible d’induire un risque de confusion avec une autre société également candidate à l’attribution de la sous-concession en litige, justifier son exclusion sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 3123-8.
 
Notes
puce note (1) Article L. 3123-8 du code de la commande publique
puce note (2) Article L. 3123-11 du code de la commande publique
puce note (3) Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 24 mars 2022, n° 457733
 
 
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