Les seules relations étroites alléguées entre une AMO et une société concurrente ne caractérisent pas un risque d’atteinte imminente au secret des affaires, l’AMO étant tenue à une obligation contractuelle de confidentialité

Le centre hospitalier universitaire de Pointe-à-Pitre/Abymes a confié à la société ACAOP et son dirigeant une mission d’audit et d’assistance pour la passation des marchés d’assurance du groupement hospitalier territorial de la Guadeloupe. Le 10 mai 2021, le CHU a lancé une consultation avec l’assistance de son assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) pour la passation de ces marchés. Le 7 juin 2021, la société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM), candidate à l’attribution de certains lots, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe d’un référé dit "secret des affaires" tendant à interdire l’accès du dirigeant et des préposés de la société ACAOP à l’ensemble des documents déposés par les candidats et de les exclure de la consultation compte tenu des relations étroites du dirigeant de l’AMO avec des sociétés concurrentes. Le juge des référés a fait droit à sa demande en enjoignant à l’acheteur d’interdire l’accès de l’AMO aux documents de la consultation et en suspendant l’analyse des offres. Le CHU de Pointe-à-Pitre/Abymes s’est pourvu en cassation contre cette ordonnance.

Aux termes de l’article R. 557-3 du code de justice administrative, le juge des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée lorsqu’ils est saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires.

Les informations protégées au titre du secret des affaires sont définies par l’article L. 151-1 du code de commerce, lequel dispose que :

"Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : / 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; / 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; / 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret".

Dans ces conditions, il appartient au juge des référés saisi sur le fondement de l’article R. 557-3 du code de justice administrative d’apprécier l’existence d’une telle atteinte au secret des affaires des candidats en raison du lien unissant l’AMO à l’une des sociétés concurrentes soumissionnaires.

Le Conseil d’État(1) annule l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Guadeloupe au motif que le juge des référés avait commis une erreur de droit en jugeant qu’il n’y avait pas lieu de prendre en compte l’obligation professionnelle et contractuelle de confidentialité à laquelle était tenue l’AMO pour apprécier le risque d’atteinte imminente au secret des affaires du soumissionnaire requérant.

Réglant l’affaire au titre de la procédure de référé engagée, le Conseil d’État considère, en premier lieu, que les informations financières transmises par la société SHAM dans le cadre de son offre sont couvertes par le secret des affaires au sens du code du commerce et peuvent donc faire l’objet d’un référé dit "secret des affaires". Il relève ensuite que la société SHAM s’est opposée à la transmission de ces informations à la société ACAOP en raison des relations entretenues par son dirigeant avec une autre société concurrente. Il considère néanmoins que cette "seule circonstance ne suffit pas, par elle-même, à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires" en raison de l’existence d’une obligation contractuelle de confidentialité qui s’impose à l’AMO.

Le Conseil d’État rejette en conséquence cette requête en référé "secret des affaires", tout en indiquant à la société requérante qu’il lui appartient, si elle s’y croit fondée, de faire valoir notamment devant le juge du référé précontractuel tout manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence tenant, le cas échéant, en une méconnaissance par le pouvoir adjudicateur du secret commercial ou de l’impartialité à laquelle celui-ci est tenu.
 
Notes
puce note (1) CE, 10 février 2022, Société hospitalière d’assurances mutuelles, n° 456503
 
 
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