Phase de pré-notification d’un projet de concentration et recours pour excès de pouvoir : Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 1er mars 2022, n° 458272

Par une décision du 1er mars 2022(1), le Conseil d’Etat juge que la décision de l'Autorité de la concurrence (ADLC) d'ouvrir une phase de "pré-notification" dans un projet de concentration revêt un caractère purement préparatoire et n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

En l’espèce, les groupes TF1, Métropole Télévision, Bouygues et RTL group ont annoncé par un communiqué de presse du 17 mai 2021, avoir conclu des protocoles d'entrée en négociations exclusives en vue de fusionner les activités de TF1 et de Métropole Télévision. Ils ont ensuite ouvert une phase de "pré-notification" du projet de concentration auprès de l’ADLC. Dans le cadre de cette phase, l’Autorité a envoyé aux entreprises deux questionnaires de consultation de marché "test de marché - distributeurs de contenus audiovisuels" et "test de marché - publicité annonceurs", induisant la communication d’informations ou de documents relatifs à l’opération auprès de tiers.

Les sociétés Iliad et Free demandent au Conseil d’Etat d’annuler pour excès de pouvoir la décision de l’Autorité procédant à l’instruction de l’affaire de concentration, se traduisant notamment par l’envoi des deux questionnaires aux entreprises. A l’appui de leur requête, les deux sociétés demandent de renvoyer l’affaire au Conseil constitutionnel.

Selon l’article L. 430-3 du code de commerce, toute opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la Concurrence avant sa réalisation. Sous réserve de certaines dérogations, la réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord de l’Autorité.

Par ailleurs, selon les lignes directrices de l’Autorité relatives aux contrôles des concentrations(2), les parties peuvent initier une phase de "pré-notification", en particulier lorsque des incertitudes pèsent sur la contrôlabilité de l’opération ou pour anticiper des discussions sur des délimitations de marché ou une analyse concurrentielle complexe. Cette phase permet aux entreprises d’échanger de manière informelle et confidentielle avec le service des concentrations pour compléter leur dossier de notification et être en mesure de présenter un dossier susceptible de recevoir l’accusé de réception souhaité.

Au point 200 des lignes directrices, il est néanmoins possible "sous réserve de l’accord préalable écrit de la partie notifiante, qu’une consultation de marché (test de marché) puisse être effectuée afin de réunir des informations plus précises sans attendre la notification et de contribuer ainsi à minimiser le risque d’incomplétude de la notification ou à anticiper d’éventuels problèmes de concurrence."

Le Conseil d’Etat rejette les requêtes d’Iliad et de Free aux motifs que la phase de pré-notification ne revêt qu’un caractère purement préparatoire et que la communication d’informations ou de documents auprès de tiers à l’opération n’est pas susceptible d’un recours pour excès de pouvoir.
 
Notes
puce note (1) Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 01/03/2022, n° 458272 : La décision de l'Autorité de la concurrence d'ouvrir, à la demande des parties à un projet de concentration, une telle phase de "pré-notification" de l'opération susceptible de lui être notifiée ultérieurement revêt un caractère purement préparatoire et n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.
puce note (2) Lignes directrices de l’Autorité de la Concurrence relatives aux contrôles des concentrations
 
 
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