La Cour de justice de l’Union européenne précise la notion de succession partielle d’un opérateur économique à un contractant initial d’un marché à la suite d’opérations de restructurations de société au sens de l’article 72 de la directive 2014/24/UE et résultant notamment de l’insolvabilité du titulaire initial qui comprend la faillite aboutissant à la liquidation

L’article 72 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics(1) et la jurisprudence de la CJUE(2) proscrivent les modifications substantielles des marchés publics. En particulier, le changement de titulaire d’un marché en cours d’exécution constitue, en principe, une modification substantielle, comme le prévoit le d) du 1 de l’article 72 de la directive précitée et, en droit interne, l’article R. 2194-7 du code de la commande publique (CCP)(3).

Néanmoins, l’article 72 de la directive prévoit des exceptions en précisant qu’une telle substitution de titulaire en cours de marché est possible dans certaines circonstances, et notamment lorsqu’"à la suite d’une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive".

Le litige à l’origine de la question préjudicielle portait sur la cession à un nouveau titulaire, sans nouvelle procédure de passation, de quatre accords-cadres portant sur l’achat de différents matériels informatiques. Le titulaire initial de ces contrats, la société Misco AB, a en effet demandé à l’acheteur, le 4 décembre 2017, de céder à la société Advania ses quatre accords-cadres. Cependant, la société Misco AB a été, par la suite, déclarée en faillite, et c’est l’administrateur judiciaire de celle-ci qui a, le 18 janvier 2018, conclu avec la société Advania un accord prévoyant la cession de ces quatre accords-cadres, ce que l’acheteur a autorisé au mois de février 2018.

La CJUE a donc été donc saisie, à titre préjudiciel, de la compatibilité d’une telle cession au regard de l’article 72 précité.

La Cour de justice apporte dans son arrêt deux précisions.

Premièrement, à propos de la notion "d’insolvabilité" visée à l’article 72, la CJUE considère qu’elle relève de la notion plus large d’"opérations de restructuration" et "englobe les modifications structurelles du contractant initial, notamment l’insolvabilité qui comprend la faillite aboutissant à la liquidation"(4).

Deuxièmement, la CJUE précise le périmètre des activités qu’il revient au nouveau titulaire du marché de prendre en charge pour ne pas que ce changement de titulaire soit qualifiable de modification substantielle du marché. Elle considère en effet que le caractère substantiel d’un tel changement de titulaire peut être écarté lorsque cette substitution résulte d’une insolvabilité, laquelle peut aboutir à la faillite et à la liquidation du titulaire initial, même dans le cas où le nouveau titulaire n’aurait succédé qu’à titre partiel au cocontractant initial pour ne reprendre "que les droits et les obligations de ce dernier découlant d’un accord-cadre conclu avec un pouvoir adjudicateur"(5) et non pas la totalité des activités économiques de l’ancien titulaire.

En effet, selon la CJUE, dans la mesure où l’insolvabilité du titulaire initial "l’empêche d’exécuter le marché public en cause", le "problème créé par l’insolvabilité, auquel le législateur de l’Union a cherché à répondre, ne se pose pas différemment selon que les activités de l’adjudicataire devenu insolvable sont poursuivies, tout au moins en partie, ou sont complètement arrêtées"(6).
 
Notes
puce note (1) Article 72 de directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics
puce note (2) Voir par exemple CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Aff. C-454/06
puce note (3) Article R. 2194-7 du code de la commande publique
puce note (4) CJUE, 3 février 2022, Advania Sverige et Kammarkollegiet contre Dustin Sverige AB, Aff. C-461/20, pt. 26
puce note (5) Ibid., p. 38
puce note (6) Ibid., p. 37.
 
 
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