Toute transmission d’un document par un opérateur économique à un acheteur ne constitue pas nécessairement une candidature ou une offre au sens et pour l’application de l’article R. 2151-6 du code de la commande publique. En l’absence de stipulation expresse du règlement de la consultation, en cas de transmission successive de plusieurs pièces, l’acheteur doit donc prendre connaissance et s’assurer de la nature exacte de chacune des transmissions avant de statuer sur le sort du pli reçu

Le code de la commande publique encadre les modalités de remise des documents de candidature et d’offre par les opérateurs économiques participant à une procédure de passation à un contrat de la commande publique. En particulier, l’article R. 2151-6 du code de la commande publique(1) dispose que "le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l'acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres".

Dans une décision du 20 décembre 2021(2), le Conseil d’État précise la portée de la disposition précitée.

Dans cette affaire, la société TDS avait candidaté à une procédure lancée par la commune de Cavalaire-sur-Mer en vue de la passation d’une délégation de service public pour l’exploitation de 9 lots de plage. Cette société avait transmis sa candidature le 11 mai 2021 puis, en complément de celle-ci, un document le 16 mai suivant. En se fondant sur l’article R. 2151-6 précité du code de la commande publique, la commune a décidé de n’ouvrir que le dernier de ces deux courriers et de rejeter en conséquence la candidature de la société TDS en estimant celle-ci incomplète.

Dans un premier temps, le Conseil d’État rappelle qu’en tout état de cause, les dispositions de l’article R. 2151-6 du code de la commande publique "ne sont pas applicables à la passation des concessions".

Dans un second temps, en présence dans ce cas d’espèce du "seul renvoi par le règlement de la consultation à un guide d'utilisation de la plateforme où devaient être déposées les offres sur lequel figurait la mention selon laquelle "Si vous devez modifier ou rajouter une pièce à votre réponse déjà déposée : tout déposer à nouveau et au complet car le dernier envoi prévaut !!!"", il considère que les dispositions de l’article R. 2151-6 précité "n’ont pas pour effet de conduire à regarder toute transmission comme une offre". Dès lors, il revient au pouvoir adjudicateur de s’assurer que toute nouvelle transmission d’un document ne peut "raisonnablement [être] regardée comme se substituant au dossier de candidature transmis antérieurement".

Il semble cependant résulter des termes de cette décision qu’il est loisible à l’acheteur d’imposer expressément dans son règlement de consultation que seule la dernière transmission sera prise en compte et qu’elle devra contenir l’ensemble des pièces exigées pour être regardée comme complète conformément aux dispositions précitées de l’article R. 2151-6 du code de la commande publique. Les acheteurs pourraient donc avoir intérêt à préciser plus clairement dans leurs règlements de consultation les modalités applicables à la transmission des plis.

Dans le silence des stipulations du règlement de la consultation sur ce point et au vu de la jurisprudence précitée du Conseil d’Etat, les acheteurs pourraient être amenés, en cas de transmissions successives de documents différents, à devoir prendre connaissance et apprécier la nature exacte de chacune de ces transmissions avant de statuer sur le sort du pli reçu selon deux hypothèses :
- si le dernier pli transmis constitue une candidature ou une offre se substituant à celle transmise antérieurement, seul le dernier pli sera analysé par l’acheteur ;
- s’il constitue uniquement une pièce complémentaire à cette candidature ou à cette offre, ce document sera versé à la candidature ou à l’offre de l’entreprise pour que celle-ci soit analysée dans son ensemble par l’acheteur.

Il semble ainsi résulter de cette jurisprudence que le règlement de la consultation peut prévoir une application très rigoureuse de l’article R. 2151-6 du code de la commande publique en prévoyant que seul le dernier pli reçu sera analysé par l’acheteur, mais que, dans le silence de ce règlement, cet article doit être interprété et appliqué pragmatiquement par l’acheteur qui doit s’assurer que toute nouvelle transmission d’un document ne peut "raisonnablement [être] regardée comme se substituant au dossier de candidature (ou d’offre) transmis antérieurement".
 
Notes
puce note (1) Article R. 2151-6 du code de la commande publique
puce note (2) Décision du Conseil d'Etat n° 454801 du 20 décembre 2021, société TDS
 
 
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