Importance des critères du prix et du transfert d’un risque d’exploitation dans la qualification d’un contrat de concession

La ville de Paris a lancé une consultation sous la forme d’un appel d’offres ouvert pour l’attribution de deux contrats relatifs au retrait et à la destruction des véhicules abandonnés dans ses parcs de fourrière. Les sociétés Allo Casse Auto et Euro Casse, informées du rejet de leurs offres ont saisi le juge du référé précontractuel qui a fait droit à leur demande et annulé la procédure de passation en jugeant que la ville de Paris avait méconnu ses obligations de publicité prévues, pour les marchés publics, par les articles L. 2124-1(1), L. 2131-1(2) et R. 2131-16(3) du code de la commande publique.

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat, dans une décision du 9 juin 2021(4) annule les ordonnances de référés pour méconnaissance du champ d’application de la loi. Il rappelle tout d’abord la définition du contrat de concession de l’article L. 1121-1(5) du code de la commande publique, qui se caractérise, pour l’exécution de travaux ou la gestion d’un service, par le transfert d’un risque lié à l’exécution des travaux ou à la gestion du service, en contrepartie du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, ou de ce droit assorti d’un prix.

En l’espèce, les stipulations contractuelles ne prévoyaient aucune rémunération sous la forme d’un prix. Elles conféraient aux cocontractants, en contrepartie de leurs obligations, le droit de disposer des accessoires, pièces détachées et matières issus des véhicules abandonnés, ayant une valeur marchande. Le Conseil d’Etat souligne qu’aucune stipulation de ces conventions ne prévoyait de compensation des éventuelles pertes financières que pourrait subir le cocontractant du fait des risques inhérents à l’exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements.

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat n’en annule pas moins la consultation lancée par la ville de Paris, sur un autre fondement : le défaut de communication aux entreprises candidates des critères de sélection qu’exigeaient les articles L. 3124-5(6) et R. 3124-4(7) du code de la commande publique. Un tel manquement est susceptible d’avoir lésé les sociétés requérantes, et justifie à lui seul l’annulation de la procédure de passation.
 
Notes
puce note (1) Article L2124-1 du code de la commande publique
puce note (2) Article L2131-1 du code de la commande publique
puce note (3) Article R2131-16 du code de la commande publique
puce note (4) CE, 9 juin 2021, Ville de Paris, n° 448948
puce note (5) Article L1121-1 du code de la commande publique
puce note (6) Article L3124-5 du code de la commande publique
puce note Article R3124-4 du code de la commande publique
 
 
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