Modalités d’exclusion des entreprises auxiliaires auxquelles recourent les soumissionnaires

Dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché de travaux de l’agence sanitaire locale de Toscane Centre, les deux soumissionnaires arrivés en tête du classement à l’issue de l’examen des offres, constitués sous la forme de groupements d’entreprises, ont vu leur candidature rejetée car ils se trouvaient concernés par des motifs d’exclusion.

Ces groupements avaient fait valoir, au titre de leurs capacités, le recours à une entité auxiliaire dont le représentant légal avait été pénalement condamné pour faute professionnelle grave par une décision ayant acquis force de chose jugée. Cette condamnation n’ayant pas été mentionnée dans les DUME remis par ces groupements, l’acheteur a considéré que la déclaration de l’entreprise auxiliaire était fausse et mensongère et a, en application du droit italien des marchés publics, exclu ces groupements de la procédure de passation.

Saisi par les sociétés évincées, le tribunal administratif de Toscane a annulé ces exclusions. L’attributaire jusqu’alors pressenti a interjeté appel, soutenant qu’une fausse déclaration remise par une entreprise auxiliaire sur laquelle s’appuie un soumissionnaire devait, au regard du droit italien, entraîner l’exclusion automatique du soumissionnaire ayant fait valoir ses capacités, le code italien des contrats publics ne permettant pas de procéder au remplacement de l’auxiliaire en cause.

Saisie d’une question préjudicielle sur la compatibilité des dispositions nationales en cause avec l’article 63 de la directive 2014/24/UE(1), la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans un arrêt en date du 3 juin 2021(2), précise le régime applicable aux entreprises auxiliaires dont les moyens sont présentés par les soumissionnaires.

Elle rappelle que l’article 63 de la directive autorise les opérateurs économiques à recourir aux capacités d’entités auxiliaires à condition de certifier qu’aucun motif d’exclusion ne trouve à s’appliquer à leur encontre. Lorsque l’acheteur constate que l’une des entités auxiliaires est concernée par un motif d’exclusion facultatif, il ne peut qu’exiger, ou se voir obligé d’exiger par le droit national, le remplacement de l’entité concernée par le soumissionnaire en cause.

De plus, la CJUE rappelle que l’article 57 paragraphe 6 de la directive impose à l’acheteur, avant d’envisager l’exclusion d’un candidat se trouvant dans un cas d’interdiction de soumissionner, de permettre à ce dernier de fournir les preuves attestant qu’il a pris des mesures de mise en conformité suffisantes démontrant sa fiabilité, sauf en cas de peine d’exclusion non encore purgée prononcée par un jugement définitif. De même, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger du soumissionnaire le remplacement d’une entité auxiliaire se trouvant dans l’un des cas d’interdiction de soumissionner sans avoir préalablement laisser l’opportunité à cette dernière de présenter les mesures correctives qu’elle a pu adopter afin de remédier à l’irrégularité constatée.

Ce n’est donc que si l’entité concernée par le motif d’exclusion n’a pris aucune mesure corrective ou bien si ces dernières sont estimées insuffisantes que l’acheteur peut ou doit exiger du soumissionnaire qu’il remplace l’entité concernée. Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que ce remplacement n’aboutisse pas à une modification substantielle de l’offre du soumissionnaire.

Enfin, la Cour souligne qu’un acheteur qui exclut un candidat de la procédure de passation en raison de l’un des motifs facultatifs devra nécessairement être attentif à la proportionnalité de cette sanction au regard de la faute commise, d’autant plus lorsque le soumissionnaire n’a pas la capacité de connaître les irrégularités commises ou de contrôler les déclarations de l’entreprise auxiliaire.
 
Notes
puce note (1) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE
puce note (2) CJUE 3 juin 2021, Rad Service Srl Unipersonale, Aff. C-210/20
 
 
Informations légales | Données personnelles