Droit de la concurrence : publication de l’ordonnance n° 2021-649 relative à la transposition de la directive dite ECN +

L’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive 2019/1 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, dite " ECN + " a été publiée au Journal officiel de la République française le 27 mai 2021(1).

Cette ordonnance est prise sur le fondement de l’article 37 de la loi n°2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière(2) habilitant le gouvernement à transposer cette directive par voie d’ordonnance.

La directive " ECN + " vise à étendre et harmoniser les moyens donnés aux autorités de concurrence des États membres afin de contribuer à l’édification d’un véritable marché unique. L’objectif est de fournir aux autorités nationales de concurrence un socle commun de pouvoirs renforcés d’enquête et de décision ainsi que des pouvoirs d’assistance mutuelle élargis.

Le droit français était déjà largement conforme aux dispositions de la directive. Cependant, l’introduction de certaines dispositions, notamment relatives aux sanctions, nécessitaient d’être introduites dans notre législation.

Cette ordonnance est complétée par un décret(3) transposant les articles 17 à 22 de la directive relatifs à la procédure de "clémence" en droit de la concurrence.

Plusieurs mesures phares de l’ordonnance, procédant à une modification du code de commerce, retiennent l’attention.

L’ordonnance prévoit l’exemption de peines pénales pour les directeurs, gérants et membres des entreprises ayant coopéré activement avec l’Autorité de la Concurrence et le ministère public à l’établissement d’une entente permettant ainsi l’exonération totale de sanctions pécuniaires.

Cette coopération active est appréciée selon trois critères : la personne (i) se tient à la disposition des services d'enquête et de l'Autorité de la concurrence pour répondre à toute question pouvant contribuer à établir les faits, (ii) s'abstient de détruire, de falsifier ou de dissimuler des informations ou des preuves pertinentes et (iii) apporte des éléments de preuve de nature à établir l'infraction et à en identifier les autres auteurs ou complices.

L’ordonnance prévoit la possibilité pour l’Autorité de rejeter des saisines lorsqu’elle ne les considère pas comme une priorité mais également d’agir de sa propre initiative (et non plus seulement à la suite d’une saisine) pour ordonner des mesures conservatoires.

L’Autorité peut imposer aux entreprises ou associations d’entreprises des mesures coercitives de nature structurelle (par exemple la cession d’une filiale ou d’une activité) proportionnées à l’infraction commise et nécessaires pour faire cesser effectivement l’infraction.

Lors de la détermination de la sanction, l’Autorité pourra désormais s’appuyer sur le critère de la durée de l’infraction, introduit explicitement par l’ordonnance, tandis que le critère relatif au "dommage à l’économie" est supprimé.

L’ordonnance modifie également le plafond des amendes infligées aux associations d’entreprises (passant de 3M€ à 10% du chiffre d’affaires mondial).

Enfin, le texte renforce la coopération entre les autorités nationales de concurrence en termes d’enquêtes, d’instructions ou de décisions (obligations d’information réciproque entre autorités du réseau européen de concurrence, extension de l’assistance entre autorités, notamment pour les opérations de visite et saisie, la notification des actes de procédure et le recouvrement du montant des sanctions).

 
Notes
puce note (1) Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur
puce note (2) Loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière
puce note (3) Lettre de la DAJ n° 318 – Rubrique Marchés : "Décret n° 2021-568 relatif à la procédure de clémence en droit de la concurrence"
 
 
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