Conditions de qualification de marché public de travaux ou de marché exclu de service immobiliers

A quelles conditions un marché public est-il qualifiable de marché de travaux soumis aux règles précises de publicité et de mise en concurrence préalables des directives européennes ou bien de marché de services de mise à disposition de biens immobiliers exclu de leur champ d’application ? Un recours en manquement introduit par la Commission européenne contre la république d’Autriche a conduit la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) à préciser sa jurisprudence sur ce point.

Un pouvoir adjudicateur autrichien a conclu sans mise en concurrence ni communication d’avis de marché un contrat de location de longue durée portant sur un immeuble non encore construit. Il a en effet a considéré ce contrat comme exclu du champ d’application de la directive 2004/18 alors en vigueur, sur le fondement de son article 16, paragraphe a), que transpose en France le 1° de l’article L. 2512-5 du code de la commande publique.. La Commission européenne considérait pour sa part qu’un tel contrat constituait un marché public de travaux.

Dans son arrêt rendu le 22 avril 2021(1), la CJUE a rejeté le recours de la Commission. Elle rappelle que, selon sa jurisprudence, la réalisation, en contrepartie d’un prix, d’un ouvrage dont les caractéristiques sont définies par le pouvoir adjudicateur ou dont la conception a été influencée d’une manière déterminante par ce dernier, constitue un marché public de travaux(2). Le fait qu’un bien non encore construit soit loué et non acquis ne fait pas obstacle à la qualification de marché de travaux dès lors que les spécifications demandées par le pouvoir adjudicateur vont au-delà des exigences habituelles d’un locataire à l’égard d’un immeuble tel que l’ouvrage concerné(3).

La CJUE relève cependant qu’en l’espèce la société locataire n’a pas exercé d’influence déterminante sur la conception de l’ouvrage objet du contrat de location. En effet, au moment des négociations en vue de la conclusion du contrat de location, la conception architecturale et la planification concrète de l’immeuble étaient déjà totalement achevées. La location ou l’acquisition de tout ou partie d’un immeuble non encore construit ou rénové n’est ainsi pas un marché public de travaux dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a pas directement ou indirectement prescrit les spécifications des travaux.

La CJUE indique aussi que plusieurs autres circonstances soulevées par la Commission ne révèlent pas une influence décisive du pouvoir adjudicateur sur la construction de l’ouvrage et n’entraînent donc pas requalification du contrat de services de location immobilière en marché de travaux.

Tel est le fait pour le pouvoir adjudicateur d’avoir eu recours à des services d’analyse du marché de l’immobilier pour identifier parmi les biens susceptibles d’être loués le bien existant ou en projet le mieux à même de satisfaire ses exigences fonctionnelles et de localisation.

L’existence d’une option pour la location d’espaces supplémentaires à construire qui, si elle n’était pas utilisée par le pouvoir adjudicateur locataire, aurait pu conduire le bailleur soit à renoncer à les construire soit à les louer à des tiers, ne révèle pas non plus une influence du locataire sur la construction de l’ouvrage dès lors que la conception de l’ouvrage avec ses parties optionnelles avait été prévue par le bailleur antérieurement à l’engagement des négociations.

En outre, la CJUE précise que, dès lors que l’immeuble a été conçu comme un immeuble de bureau standard agencé d’une manière garantissant que la disposition intérieure reste flexible et adaptée aux besoins de futurs locataires, les demandes même « nombreuses et détaillées » du pouvoir adjudicateur, n’emportent pas qualification de marché de travaux lorsqu’elles ne vont pas au-delà des exigences habituelles d’un locataire, telles que certaines caractéristiques de l’immeuble, ou des préconisations visant à respecter et anticiper la législation environnementale, ou à garantir la conformité de l’immeuble à l’état de la technique usuel sur le marché concerné.

Le fait pour le locataire de recourir aux services d’un expert pour exercer un contrôle d’accompagnement du processus d’exécution du projet n’emporte pas non plus influence décisive sur la construction de l’ouvrage.

Enfin, l’absence de permis de construire lors de la conclusion du contrat de location ne remet pas en cause cette appréciation compte tenu que, s’agissant des projets architecturaux de grande ampleur, il est de pratique commerciale courante que la mise en location soit effectuée avant la finalisation des plans de construction détaillés. La demande de permis de construire n’est, en effet, effectuée que lorsque le bailleur dispose d’engagements de location pour une partie suffisamment importante des surfaces du bâtiment projeté.
 
Notes
puce note (1) CJUE, 22 avril 2021, Commission européenne contre République d’Autriche, Aff. C-537/19
puce note (2) CJUE, 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti, Aff. C-213/13
puce note (3) CJCE, 29 octobre 2009, Commission c/ Allemagne, Aff. C-536/07
 
 
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