Précisions sur le droit au recours des candidats évincés en cours de procédure de passation

En 2018, une entité adjudicatrice grecque a lancé un marché public dont les modalités d’examen des offres comportaient deux phases sélectives, d’abord au plan technique puis au plan économique. Un soumissionnaire dont l’offre a été rejetée lors de la première phase a intenté un recours contre cette décision de rejet ainsi que contre la décision d’attribution du marché à un concurrent. L’autorité chargée de l’examen précontentieux des décisions des acheteurs n’ayant accueilli ce recours que contre la décision d’exclusion, l’entreprise évincée a contesté cette décision devant le Conseil d’État grec qui a alors saisi la CJUE de plusieurs questions préjudicielles :

- La directive 92/13/CEE (1), dite « recours » permet-elle que le soumissionnaire évincé avant la décision finale d’attribution d’un marché public et dont la demande de sursis à exécution d’une telle décision a été rejetée, invoque, dans le cadre de sa demande de sursis à exécution de la décision d’attribution, des moyens sans lien avec les irrégularités ayant conduit à son éviction ?
- Son intérêt à agir est-il affecté par le rejet de son recours administratif précontentieux obligatoire ?

Dans un arrêt du 24 mars 2021(2), la Cour répond dans un sens confirmant l’acception large qu’elle a toujours donnée du droit au recours.

Après avoir rappelé sa jurisprudence selon laquelle, dans le cadre de la passation d’un marché public, les soumissionnaires évincés avaient un intérêt légitime à solliciter l’exclusion de leurs concurrents(3), la CJUE relève que la directive 92/13/CEE ne précisait pas le stade auquel un recours contre cette décision pouvait être introduit. Elle en déduit donc qu’un soumissionnaire évincé peut introduire à n’importe quel stade de la procédure un recours contre la décision de l’entité adjudicatrice admettant l’offre d’un concurrent.

La CJUE ajoute que les soumissionnaires peuvent invoquer tous les moyens tirés de la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit, y compris des moyens n’ayant pas de lien avec les irrégularités ayant conduit au rejet d’une offre, à condition toutefois que leur éviction n’ait pas été confirmée par une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée(4).

Le fait qu’une législation nationale oblige les soumissionnaires évincés à introduire un recours administratif préalable contre la décision admettant l’offre d’un soumissionnaire concurrent avant d’introduire un recours contentieux est sans incidence sur ces principes.
 
Notes
puce note (1) Directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications
puce note (2) CJUE, 24 mars 2021, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE et autres, C-771/19
puce note (3) CJCE, 4 juillet 2013, Fastweb, C-100/12
puce note (4) CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, C-333/18
 
 
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