Caractère de marchés publics des contrats de titres de paiement et règles de calcul de la valeur du besoin

Le département de la Loire a lancé, sous la forme d’un accord-cadre alloti, un marché public pour l’émission et la distribution de chèques emploi-service, de titres-restaurants et de titres cadeaux.

Il a souhaité passer plusieurs des lots sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur faible montant estimé et a sollicité la société Edenred France. Celle-ci, estimant la procédure irrégulière en raison de l’absence de mise en concurrence, n’a pas souhaité présenter d’offre mais a saisi le juge du référé précontractuel pour en demander l’annulation qu’elle a obtenue. Saisi par un pourvoi du département de la Loire, le Conseil d’Etat(1) précise la nature ces contrats de services et confirme la solution retenue par le juge des référés quant aux règles d’estimation du montant de ce type de besoins.

Soulevant au préalable un moyen d’ordre public quant au champ d’application de la loi, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur le caractère de marché public ou de concession de tels contrats de prestations. La question du transfert d’un risque d’exploitation pouvait être posée puisque les entreprises du secteur tirent leur rémunération pour partie des sommes versées par l’acheteur et pour partie des commissions rétrocédées par les affiliés ou intervenants qui acceptent ces modes de paiement pour les prestations qu’ils rendent aux salariés bénéficiaires. Le Conseil d’Etat relève que le coût d’émission et de distribution des titres est intégralement payé au cocontractant par l’acheteur et que le cocontractant bénéficie, à titre de dépôt, des fonds nécessaires pour verser leur contre-valeur aux affiliés ou intervenants auprès desquels ces titres seront utilisés. Dès lors, le contrat n’emporte pas transfert d’un risque réel lié à l’exploitation d’un service et dont la contrepartie, au moins partielle, serait le droit d’exploiter ce service. Il s’agit d’un marché public.

Les articles R. 2122-1 à R. 2122-9 du code de la commande publique sont donc applicables pour calculer la valeur estimée du besoin et déterminer la procédure de passation applicable. Alors que le département de la Loire soutenait que ce montant devait être estimé sur la base des seuls frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur au prestataire sélectionné, le Conseil d’Etat confirme la position du juge des référés du tribunal administratif. L’acheteur est tenu de prendre en compte, en plus de ces frais de gestion, la valeur faciale des titres susceptibles d’être émis par le cocontractant à la demande de l’acheteur pendant la durée de l’accord-cadre.

En l’espèce, la valeur du besoin ainsi calculée ne permettait pas de recourir à une procédure sans publicité ni mise en concurrence et l’annulation de cette procédure est confirmée.

Enfin, conformément à sa jurisprudence Région de Bourgogne(2), le Conseil d’Etat a rappelé que les candidats potentiels, alors même qu’ils ont été invités à remettre une offre, sont bien susceptibles d’avoir été lésés dès lors qu’ils ont été dissuadés de soumissionner en raison de l’irrégularité entachant la procédure de passation.
 
Notes
puce note (1) CE, 4 mars 2021, Département de la Loire contre société Edenred France, n° 438859
puce note (2) CE, 8 août 2008, Région de Bourgogne, n° 307143
 
 
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