Précisions sur l’organisation de la procédure d’auto-apurement pour les entreprises envers lesquelles existe un motif grave d’exclusion d’accès à la commande publique

La CJUE a indiqué dans un arrêt rendu en 2020(1) que le droit à l’auto-apurement prévu par les directives marchés publics et concessions(2 et 3) s’appliquait y compris pour les entreprises ayant commis une infraction constitutive d’une interdiction de plein droit de soumissionner ayant fait l’objet d’une condamnation définitive. Ces entreprises doivent avoir la possibilité d’apporter la preuve qu’elles ont mis en œuvre des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de leur fiabilité.

Les directives n’ont cependant pas précisé de quelle manière ni à quel stade de la procédure de passation les acheteurs peuvent organiser l’exercice de ce droit à l’auto-apurement.

Un pouvoir adjudicateur belge a lancé une procédure de passation de marché public de travaux pour lequel l’avis d’appel à la concurrence rappelait les motifs d’exclusion parmi lesquels notamment les fautes professionnelles graves. Il a exclu des entreprises qui avaient commis de telles fautes dans l’exécution de marchés antérieurs et n’avaient pas apporté, à l’appui de l’attestation qu’elles n’étaient pas dans un cas d’interdiction de soumissionner, d’informations sur les mesures correctrices mises en oeuvre. Celles-ci ont attaqué cette décision au motif qu’avant cette décision, l’acheteur aurait dû leur permettre de démontrer qu’elles avaient depuis adopté des mesures correctrices appropriées.

La question portée devant la CJUE visait à déterminer si une législation nationale ou un pouvoir adjudicateur peuvent exiger que la preuve de ces mesures correctrices soit fournie par les entreprises candidates de leur propre initiative quand elles ont commis des fautes ou des infractions constitutives d’une interdiction de soumissionner.

Dans un arrêt rendu le 14 janvier 2021(4), la CJUE répond que les acheteurs disposent d’une marge de manœuvre importante dans la mise en œuvre du droit à l’auto-apurement.

Relevant que les directives ne comportent pas d’exigence précise sur ces modalités, elle indique que la fourniture de ces preuves peut être effectuée aussi bien à l’initiative du pouvoir adjudicateur que de l’entreprise, ainsi qu’au stade de la candidature, à celui de la remise de l’offre ou même à un stade ultérieur de la procédure.

Elle précise enfin que rien ne s’oppose à ce qu’une loi nationale ou, dans le silence de la loi nationale, un acheteur, prévoie que la preuve de ces mesures correctrices soit apportée par les entreprises candidates de leur propre initiative. Le respect du principe de transparence exige seulement que l’avis de marché ou les autres documents de la consultation l’aient indiqué de manière claire, précise et univoque. Si cette manière de procéder est prévue par la loi, les acheteurs peuvent procéder par renvoi aux dispositions en question.

Le droit d’être entendu, prévu par les directives, est satisfait si les entreprises candidates sont bien en mesure d’identifier par elles-mêmes les motifs d’exclusion susceptibles d’être retenus contre elles.

Il n’y a donc pas de doute que les entreprises savent qu’elles sont en situation d’interdiction de soumissionner lorsque, notamment elles ont méconnu les obligations légales ou été condamnées par un tribunal pour des infractions visées aux articles 57 et 38 des directives marchés et concessions, que transposent les articles L. 2141-1 et suivants du code de la commande publique.

En revanche, s’agissant des interdictions de soumissionner résultant de fautes contractuelles graves, il faudra que la pleine portée de ces fautes passées leur ait été préalablement indiquée de manière claire et non équivoque. Dans le cas contraire, l’acheteur devrait alors en cours de procédure en informer l’entreprise et, le cas échéant, lui permettre d’apporter des compléments de justification sur les mesures correctrices prises et susceptibles de le conduire à ne pas écarter cette entreprise.
 
Notes
puce note (1) CJUE, 11 juin 2020, Vert Marine SAS, Aff. C-472/19
puce note (2) Article 38, paragraphe 9, de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession
puce note (3) Article 57, paragraphe 6, de la Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics
puce note (4) CJUE, 14 janvier 2021, RTS infra BVBA, Aff. C-387/19
 
 
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