Possibilité d’attribuer simultanément un accord-cadre mono-attributaire et un marché subséquent et de conditionner l’attribution des marchés subséquents à une performance minimale de l’offre du titulaire

Le droit de la commande publique impose la mise en œuvre de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables pour assurer de manière effective la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité de traitement entre les entreprises.

La finalité de ces procédures n’en est pas moins, pour les acheteurs, de conclure des contrats permettant de satisfaire de la manière la plus efficace leurs besoins en prestations, en faisant une bonne utilisation des deniers publics. Les acheteurs disposent pour ce faire d’une très large liberté contractuelle, notamment lorsqu’ils manient les techniques d’achat, comme est venue l’illustrer une décision rendue par le Conseil d’Etat le 6 novembre 2020 (1).

La Métropole Européenne de Lille avait lancé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un accord-cadre mono-attributaire pour des prestations d’aménagement audiovisuel de ses bâtiments, s’exécutant par attribution de marchés subséquents. Cette technique permet de préciser ultérieurement, dans le cadre des marchés subséquents, les caractéristiques et modalités spécifiques d’exécution des prestations lorsqu’elles n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre même.

La Métropole avait en particulier prévu que l’accord-cadre serait attribué selon des critères de valeur technique et de prix affectés d’une pondération déterminée et que les marchés subséquents seraient attribués selon ces critères mais aussi celui du délai de réalisation et que la pondération de ces critères pourrait varier pour chaque marché subséquent dans le cadre de fourchettes. Elle avait aussi prévu qu’un premier marché subséquent, portant sur l’aménagement de son siège, serait attribué simultanément à l’accord-cadre.

Un concurrent évincé pour l’attribution de l’accord-cadre mono-attributaire et du premier marché subséquent a obtenu en référé l’annulation de la procédure, le juge considérant qu’un tel montage était interdit au motif qu’il serait de nature à induire en erreur les candidats et constituerait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Saisi d’un pourvoi par la Métropole, le Conseil d’Etat censure cette ordonnance et valide entièrement la procédure de passation et le montage contractuel, en apportant plusieurs précisions qui confirment la large liberté des acheteurs en matière d’ingénierie contractuelle.

Si dans les accords-cadres mono-attributaires le titulaire ne sera par définition pas remis en concurrence pour l’attribution des marchés subséquents, l’acheteur peut, sans que cela soit obligatoire(2), prévoir des critères et exigences minimales conditionnant l’attribution des marchés subséquents.

Aucune disposition du code ni aucun principe n’y fait obstacle et l’acheteur y a même particulièrement intérêt. En effet, dans la configuration d’un accord-cadre mono-attributaire, de telles stipulations permettent d’inciter le titulaire de l’accord-cadre à faire pour chaque marché subséquent l’offre la meilleure possible. De telles stipulations définissent les conditions précises dans lesquelles l’offre proposée par le titulaire de l’accord-cadre ne sera pas assez économiquement avantageuse pour que l’acheteur lui attribue le marché subséquent. Le cas échéant, le besoin pourrait faire l’objet d’un autre contrat attribué à une société tierce, dans le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables.

Le Conseil d’Etat valide aussi la possibilité de prévoir des critères d’attribution pondérés différemment pour chaque marché subséquent.

Enfin, il valide également la possibilité de demander à des soumissionnaires de remettre simultanément des offres pour un accord-cadre mono-attributaire et pour un premier marché subséquent en vue d’une attribution simultanée, sous réserve que la comparaison des offres des candidats porte uniquement sur l'accord-cadre et non, de façon concomitante, sur celles remises pour le premier marché.
 
Notes
puce note (1) CE, 6 novembre 2020, Métropole européenne de Lille, n° 437718
puce note (2) L’article R. 2162-9 du code de la commande publique dispose que dans le cas d’un accord-cadre mono-attributaire, ce contrat fixe les conditions d’attribution des marchés subséquents.
 
 
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