Application du droit de la commande publique pour tous les achats d’une entreprise publique entité adjudicatrice liés à son activité d’opérateur de réseau

Quel est précisément le champ matériel d’application des dispositions du droit de la commande publique dans les secteurs dits « spéciaux » des activités d’opérateur de réseau dans l’eau, l’énergie, les transports et les services postaux ?

Dans un arrêt rendu le 28 octobre 2020(1), la CJUE vient préciser la portée de critères affirmés dans sa jurisprudence(2)(3), avec l’exemple des contrats nécessaires au fonctionnement d’un service public postal.

Sont régis par les dispositions de la directive 2014/25/UE, ou par celles des autres directives relatives aux marchés ou aux concessions, les contrats qui sont passés par une entité adjudicatrice qui sont passés directement dans l’un des domaines expressément visés par cette directive que transposent les articles L. 1212-3 et L. 1212-4 du code de la commande publique. Sont aussi régis par ces textes les contrats qui, même s’ils portent sur un objet différent, ont un lien avec l’une de ces activités d’opérateur de réseau et sont nécessaires eu égard à ses conditions normales d’exercice.

Les contrats portant sur des activités qui, bien qu’ayant un caractère transversal, pourraient dans certaines circonstances servir à des activités non régies par la directive 2014/25/UE, y sont soumis lorsque qu’ils sont, par destination, complémentaires de ces activités.

Dans le cas d’espèce, la Cour constate qu’il serait difficilement envisageable que des services postaux puissent être fournis de manière adéquate en l’absence de services de conciergerie, d’accueil et de surveillance des portiques des bureaux de l’opérateur concerné, et ce aussi bien pour les espaces recevant du public que pour ceux réservés aux fonctions administratives.

Si l’acheteur ou l’autorité concédante souhaite passer un contrat unique destiné à satisfaire à la fois des besoins liés à son activité d’entité adjudicatrice et à ses autres activités, les règles applicables seront déterminées par les dispositions relatives au régime des contrats mixtes. Pour les marchés et les concessions non soumis aux dispositions régissant les activités d’opérateur de réseau dans ces secteurs, les règles applicables seraient le cas échéant :

- les autres règles de la commande publique pour un pouvoir adjudicateur,
- le droit privé pour une entité n’ayant pas la qualité de pouvoir adjudicateur, soit une entreprise publique ayant une activité exclusivement industrielle et commerciale ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs.
 
Notes
puce note (1) CJUE, 28 octobre 2020, Pegaso Srl Servizi Fiduciari c/ Poste Tutela SpA, Aff. C-521/18
puce note (2) CJCE, 10 avril 2008, Ing. Aigner, Aff. C-393/06
puce note (3) CJUE, 19 avril 2018, Consorzio Italian Management, Aff. C-152/17
 
 
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