Avis de l’Assemblée plénière de la Commission nationale consultative des droits de l’homme sur la transposition de la directive n° 2019/1937 du 23 octobre 2019 relative aux lanceurs d'alerte

Le lanceur d'alerte est une personne signalant un fait illicite ou des risques d'atteinte à l'intérêt général dont elle a pris connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Il peut notamment s'agir d’infractions de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics ou de favoritisme. Le lanceur d'alerte est bien souvent employé par l'entreprise ou la personne dont il dénonce les agissements. Il est donc particulièrement vulnérable aux représailles de son employeur et notamment aux risques de sanctions disciplinaires ou de licenciement.

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite «Loi Sapin 2»(1) a renforcé la protection du lanceur d’alerte. Le texte crée notamment une agence nationale de lutte contre la corruption dont le rôle est de protéger les lanceurs d'alerte contre les représailles (sanction disciplinaire, licenciement, baisse de salaire, etc.) et de préserver leur anonymat lors du signalement.

La procédure de signalement à suivre par un lanceur d'alerte figure à l'article 8 de la loi Sapin II. Ce texte prévoit que, sauf danger grave ou imminent, le salarié doit dans un premier temps avertir son supérieur hiérarchique. En l'absence de diligences de ce dernier, le salarié peut alors signaler les faits à l'autorité judiciaire ou administrative ou aux ordres professionnels.

Au niveau européen la directive n° 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union(2) encourage les Etats à aller au-delà des normes minimales communes en créant un régime harmonisé au sein de l’Union européenne propre à garantir une protection effective des lanceurs d’alerte.

Cette directive, qui doit être transposée au plus tard le 17 décembre 2021, fait obligation aux Etats membres de prendre non seulement toutes les mesures propres à protéger le lanceur d’alerte - en s’assurant que l’identité du lanceur d’alerte ne soit pas révélée et en interdisant toute forme de représailles - mais encore à le soutenir en mettant en œuvre des informations et conseils facilement accessibles, une assistance effective ainsi qu’une assistance juridique, un soutien financier et psychologique.

S’agissant des personnes concernées par le dispositif de protection des lanceurs d’alerte, la directive a un champ d’application plus large que celui de la loi Sapin II puisqu’elle permet à nombre de personnes morales de bénéficier de la protection du statut de lanceur d’alerte, y compris les organisations syndicales ou des associations, qui peuvent ainsi jouer le rôle de « porteur de l’alerte » en se substituant à l’auteur du signalement, souvent fragilisé et isolé. En outre, s’agissant des personnes physiques, la directive n’exige pas qu’elles agissent « de manière désintéressée et de bonne foi », contrairement à la loi Sapin II.

S’agissant du champ d’application matériel, celui de la directive est beaucoup plus restreint que le champ national puisqu’il ne porte que sur certains domaines du droit de l’UE. Cependant, la directive prévoit la possibilité pour les États d’étendre le dispositif au-delà de ces seules matières et exclut toute transposition ayant pour effet de diminuer le niveau de protection déjà offert.

Par conséquent, dans un avis du 24 septembre 2020, publié au Journal officiel du 4 octobre 2020(3) portant sur la transposition de la directive, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) recommande à la France d’élargir le champ de l’alerte aux personnes morales, dont les syndicats et associations, tout en conservant le champ matériel de la loi Sapin II (signalement d’un crime ou d’un délit, d’une violation grave et manifeste d’un engagement international, de la loi ou du règlement, ainsi que d’une menace ou d’un préjudice grave pour l’intérêt général). De plus, elle invite à supprimer l’exigence que le signalement soit réalisé par un lanceur d’alerte de manière désintéressée et de bonne foi.

Par ailleurs, la directive prévoit d’accorder la protection du lanceur d’alerte au « facilitateur », personne physique qui aide un auteur de signalement au cours du processus de signalement dans un contexte professionnel et dont l’aide devrait demeurer confidentielle.

La CNCDH estime opportun d’élargir le statut de facilitateur à toute personne morale, notamment syndicat, association à but non lucratif, fondation afin de permettre d’apporter à la personne physique auteur du signalement une aide, un soutien financier et une protection.

Alors que l’information de l’employeur constitue un préalable obligatoire à l’heure actuelle en droit français, elle n’est envisagée qu’à titre facultatif dans la directive, le lanceur d’alerte pouvant s’adresser directement à l’autorité en charge du traitement des alertes. Selon la CNCDH cette évolution facilitera incontestablement les alertes. Elle recommande donc de supprimer cette obligation de signalement interne à l’employeur.

Dans le même sens, la CNCDH recommande que le législateur précise explicitement que la divulgation publique, notamment par l’intermédiaire de la presse et des journalistes, est possible en cas d’atteinte grave et manifestement illégale aux droits et libertés fondamentaux, notamment dans le cadre du droit à la liberté d’expression, sans avoir à procéder à un signalement interne préalable.

Par ailleurs, la CNCDH invite à prévoir l’obligation de négocier dans l’entreprise la mise en place du dispositif de signalement interne d’une alerte ainsi que d’informer et de consulter annuellement le CSE sur le suivi de ce dispositif.

En outre, les personnes de l’entreprise amenées à recueillir les alertes et à les traiter devraient recevoir une formation adaptée et leur indépendance devrait être garantie afin qu’elles n’aient à rendre compte de leur mission qu’au sommet de la hiérarchie de l’entreprise.

Selon la CNCDH, les régimes de protection des lanceurs d’alerte et ceux des représentants du personnel ou syndicaux ne doivent pas être exclusifs l’un de l’autre.

Par ailleurs, souligne l’avis, la directive permet aux États, de façon facultative, de prévoir un mécanisme de "certification" pour les personnes bénéficiant du régime de protection des lanceurs d’alerte. La CNCDH recommande ainsi d’adopter un tel mécanisme afin que toute personne puisse s’assurer préalablement au signalement d’une alerte, qu’elle bénéficiera du statut protecteur prévu par la loi. La demande de certification ne serait pas obligatoire.

Conformément à la directive, les lanceurs d’alerte devraient bénéficier d’une assistance financière et d’un soutien psychologique. Pour la CNCDH, ce soutien devrait être assuré par la même autorité publique indépendante que celle qui reçoit les signalements externes et garantit la protection effective des lanceurs d’alerte.

Le principe de réparation intégrale du dommage subi par un lanceur d’alerte posé par la directive devrait être intégré à la législation afin de s’assurer que tous les aspects du préjudice soient réparés.

En outre, si la Cour de cassation considère d’ores et déjà que le licenciement d’un lanceur d’alerte est nul et n’est donc pas soumis au barème des indemnités de licenciement, la CNCDH recommande au législateur d’exclure explicitement l’application de l’article L. 1235-3 du Code du travail prévoyant ledit barème, en cas de licenciement d’un lanceur d’alerte.
 
Notes
puce note (1) Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
puce note (2) Directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union
puce note (3) Avis de l’Assemblée plénière de la Commission nationale consultative des droits de l’homme sur la transposition de la directive relative aux lanceurs d'alerte
 
 
Informations légales | Données personnelles