Précisions sur la notion d’onérosité caractérisant un marché public et sur le traitement des offres à zéro euro

Dans le cadre d’une procédure de passation de marché public par l’Etat slovène, une entreprise a vu son offre rejetée au motif qu’elle proposait un prix de zéro euro, ce qui aurait constitué une offre irrégulière selon le pouvoir adjudicateur puisque l’article 2, pagragraphe 1 point 5 de la directive 2014/24/UE définit les marchés publics comme conclus à titre onéreux, définition fidèlement transposée dans la législation nationale.

La juridiction slovène, saisie d’un recours contre cette décision, a estimé nécessaire de poser à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) une question préjudicielle visant à préciser si, malgré la proposition d’un prix nul, une telle offre pouvait néanmoins être considérée comme assortie d’une contrepartie onéreuse. Elle souhaitait notamment savoir si le fait que l’entreprise obtienne, via ce contrat, l’accès à un nouveau marché ou à de nouveaux utilisateurs, et donc à des références, ce qui pourrait représenter un avantage économique futur, pouvait caractériser un contrat onéreux.

Elle demande en outre, dans l’hypothèse où la Cour répondrait par la négative à la première question relative au caractère onéreux ou non de l’offre, si la définition des marchés publics comme les contrats conclus à titre onéreux suffirait alors à justifier le rejet de cette offre.

Dans un arrêt rendu le 10 septembre 2020(1), la CJUE répond que les circonstances que l’obtention d’un contrat contre un prix de zéro euro puisse avoir une valeur économique pour le titulaire en ce qu’elle lui ouvrirait l’accès à un nouveau marché ou lui permettrait d’obtenir des références est trop aléatoire et ne saurait donc suffire pour qu’un tel contrat soit qualifié de conclu à titre onéreux(2). L’espérance que l’acheteur pourra ultérieurement souhaiter passer un nouveau contrat, cette fois à titre onéreux, ne fait pas du premier contrat un marché public pour autant que l’acheteur ne se soit pas engagé pour un tel achat ultérieur.

La CJUE précise que la portée de la définition des marchés publics de la directive ne vise qu’à déterminer le champ d’application de la directive. Cette définition ne suffit en revanche pas à justifier le rejet automatique d’une offre au motif que le prix qu’elle propose est de zéro euro.

Ce n’est que dans l’hypothèse où ce prix de zéro caractériserait une offre anormalement basse que le rejet d’une telle offre serait justifié. L’acheteur ne peut rejeter une offre sur ce motif qu’après avoir effectué les vérifications portant notamment sur son caractère de nature à compromettre la bonne exécution des prestations. Or, si l’arrêt ne le précise pas, on pourra supposer que certaines prestations (en l’espèce un service d’accès à un système d’information juridique) peuvent se prêter à des offres promotionnelles à prix zéro.
 
Notes
puce note (1) CJUE, 10 septembre 2020, Tax-Fin-Lex d.o.o. , Aff. C-367/19
puce note (2) Voir les conclusions de l’avocat général M Michal Bobek sous CJUE, 10 septembre 2020, Tax-Fin-Lex d.o.o. , Aff. C-367/19, points 63 à 66, expressément validées par la Cour
 
 
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