Marchés publics dans le cadre d’un transfert de compétences : les conditions de la quasi-régie s’apprécient globalement pour le critère de l’activité dédiée et selon des modalités plurielles pour le critère du contrôle analogue.

En Finlande, les communes sont les autorités publiques compétentes en matière de transport de voyageurs par autobus et la loi permet aux communes de conclure un accord de coopération pour exercer ensemble leurs missions, ainsi que de confier à une commune l’exercice d’une mission pour leur compte. Le cas échéant, chacune demeure responsable du financement de la mission correspondant à ses besoins propres dont l’exécution est ainsi transférée.

Cinq communes finlandaises ont ainsi confié à l’une d’entre elles, la ville de Pori, certaines de leurs missions en matière de transport public local de voyageurs par autobus. Deux communes, dont une seule est membre du premier groupe, ont par ailleurs confié à la même ville de Pori leurs missions pour certains services sociaux et sanitaires. Deux commissions, l’une des transports et l’autre de garantie des droits sociaux fondamentaux, auxquelles participent des représentants de l’ensemble de ces communes, ont été constituées pour exercer ces missions.

La ville de Pori a décidé de confier par contrat l’exécution du service de transport des personnes handicapées vers leurs lieux de travail et d’activité, sans publicité ni mise en concurrence préalables, à la société Porin Linjat dont elle détient la totalité du capital et qu’elle contrôle.

Une entreprise tierce a intenté un recours et obtenu du juge l’annulation de cette décision au motif qu’il n’y aurait pas de relation de quasi-régie. En effet, parmi les communes participant à la coopération en matière de droits sociaux fondamentaux, la ville de Pori dispose à elle seule de la majorité des voix sur les décisions à prendre dans le cadre de la commission compétente en matière de transport par autobus. L’activité réalisée pour le compte de la seule ville de Pori ne serait donc pas suffisante pour qu’une relation de quasi-régie soit caractérisée.

Dans le cadre du pourvoi formé par Pori, la Cour administrative suprême de Finlande a saisi la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) de plusieurs questions préjudicielles. Dans un arrêt du 18 juin 2020(1), la CJUE a été conduite à rappeler les conditions caractérisant un transfert de compétences au sens du droit de la commande publique et à préciser les conditions d’une relation de quasi-régie dans un tel cas de figure.

Dans la lignée de sa jurisprudence Remondis(2), la CJUE rappelle qu’un transfert de compétences, au sens de l’article 4 paragraphe 2 du TFUE, ne remplit pas toutes les conditions d’un marché public. Un marché public est en effet un contrat synallagmatique, par lequel un pouvoir adjudicateur reçoit une prestation comportant pour lui un intérêt économique et en échange de laquelle il verse une contrepartie onéreuse. Or, le fait même qu’une autorité publique soit déchargée d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître, pour elle, tout intérêt économique à la réalisation des missions correspondant à cette compétence.

Un transfert requiert que l’autorité qui se voit investie de la compétence transférée ait effectivement le pouvoir d’organiser l’exécution de cette mission, d’en établir le cadre, et qu’elle dispose d’une autonomie financière permettant d’en assurer le financement. Les autorités qui se sont dessaisies de cette compétence ne peuvent donc pas se réserver la responsabilité principale, ni le contrôle financier, ni l’approbation préalable des décisions envisagées par la nouvelle entité compétente. En revanche, la nécessaire autonomie de l’autorité nouvellement compétente ne requiert pas qu’elle soit soustraite à toute influence de la part des collectivités lui ayant transféré leur compétence, à condition que ces dernières ne s’immiscent pas dans les modalités concrètes d’exécution de la mission.

Le transfert de compétences se distingue donc de la coopération public-public en ce que, dans la seconde, les pouvoirs adjudicateurs coopérant conservent chacun leurs compétences propres et concluent entre eux des contrats ayant le caractère de marchés publics non soumis aux directives. Les versements effectués au titre d’une obligation de financement d’un transfert de compétences ne sauraient être assimilés au prix d’un marché public.

En ce qui concerne le respect des conditions d’une quasi-régie, la CJUE précise que l’autorité nouvellement compétente se trouve comme subrogée dans les droits et obligations des autorités qui lui ont transféré leur compétence. L’autorité nouvellement compétente doit donc être considérée comme le pouvoir adjudicateur compétent pour l’ensemble des besoins dont la satisfaction serait confiée par marché public à un opérateur économique, y compris pour les prestations correspondant aux besoins des communes lui ayant transféré leur compétence.

En conséquence, pour la mesure du respect de la condition de l’activité dédiée, c’est la somme de toutes les activités réalisées pour le compte des communes parties au transfert de compétences qui doit être prise en compte.

La Cour précise enfin que, si une législation nationale exigeait le maintien d’une participation des autorités ayant transféré leur compétence au contrôle de l’opérateur économique auquel l’exécution du service est confiée, le fait qu’un seul pouvoir adjudicateur détienne à lui seul la totalité du capital n’est pas incompatible avec la reconnaissance d’un contrôle analogue conjoint. La condition d’exercice du contrôle analogue conjoint ne doit pas obligatoirement s’exercer selon une seule et même modalité par l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs. Elle peut être remplie si certains des pouvoirs adjudicateurs, sans être actionnaires, exercent par d’autres voies une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de l’opérateur économique attributaire.
 
Notes
puce note (1) CJUE 18 juin 2020, Porin kaupunki, Aff. C-328/19
puce note (2) CJUE 21 décembre 2016, Remondis GmbH, Aff. C-51/15
 
 
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