Le Conseil d’Etat admet la recevabilité du concurrent évincé en raison de l’irrégularité de son offre à contester la régularité de l’offre de l’attributaire d’un marché public

Une entreprise qui a vu son offre rejetée pour irrégularité peut-elle attaquer la décision d’attribution d’un marché public ?

Jusqu’à présent, dans le sillage de la jurisprudence SMIRGEOMES (1), la réponse était que seules ont un intérêt à agir et peuvent donc obtenir l’annulation en référé de la décision contestée les entreprises qui, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence affectant le choix, démontrent avoir été lésées ou risquer de l’être du fait de cette irrégularité.

Le Conseil d’Etat avait précisé qu’une entreprise dont la candidature était irrecevable ou dont l’offre ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable, ne pouvait pas avoir été lésée par un choix irrégulier puisque son éviction ne résulte pas de celui-ci (2).

Dans le cadre d’une procédure d’attribution de marchés de nettoyage, un concurrent ayant vu son offre rejetée sur plusieurs lots contestait la régularité des offres de ses concurrents attributaires en soulevant le caractère anormalement bas de leurs offres. Le juge des référés avait donc fait application de la jurisprudence susmentionnée pour déclarer le moyen irrecevable du fait de l’irrégularité entachant les offres du requérant.

Le Conseil d’Etat, dans une décision du 27 mai 2020 (3), revient partiellement sur cette jurisprudence en indiquant que la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire.

Les conclusions du rapporteur public, Gilles Pellissier, éclairent les raisons de ce revirement qui tiennent à la jurisprudence récente de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Celle-ci exige en effet que lorsque la régularité de l’offre de chacun des concurrents est mise en cause dans le cadre d’une même procédure et pour des motifs de nature identique, chacun des concurrents puisse exercer son droit au recours (4). Ce n’est que si l’entreprise évincée conteste l’irrégularité de l’offre de l’attributaire après que son éviction a acquis un caractère définitif du fait d’un jugement que cette irrecevabilité peut lui être opposée (5).
 
Notes
puce note (1) CE, Section, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420
puce note (2) CE, 11 avril 2012, Syndicat Ody 1218 Newline du Lloyd’s de Londres, n° 354652
puce note (3) CE 27 mai 2020 Société Clean Building, n° 435982
puce note (4) CJUE, 4 juillet 2013, Fastweb SpA, Aff. C-100/12
puce note (5) CJUE, 21 décembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebaüdebetreuung GesmbH und Caverion Osterreich GmbH, Aff. C-355/15
 
 
Informations légales | Données personnelles