Possibilité de prévoir des prestations complémentaires de montant non connu et précision du régime des offres anormalement basses

Dans le cadre de la passation d’un concession de services portant sur la mise à disposition, l'installation, la maintenance, l'entretien et l'exploitation commerciale d'abris voyageurs et de mobiliers urbains, publicitaires ou non, la société JC Decaux, dont l’offre n’a pas été retenue au terme des négociations, a saisi le juge des référés d’une demande d’enjoindre à la commune de Saint-Julien-en-Genevois de lui communiquer les notes respectivement obtenues par son offre et par celle de sa concurrente attributaire, la société Girod Médias, d'annuler la procédure de passation de cette concession et, à tout le moins, d'annuler les décisions de rejet de l'offre de la société JCDecaux France et d'attribution de la concession à la société Girod Médias.

Le juge du référé précontractuel a fait droit à cette demande en relevant que le règlement de la consultation mentionnait la possibilité de commander des prestations supplémentaires, évaluées au titre d’un critère de jugement des offres, mais qu'en l'absence de limite quantitative pour ces prestations, la commune avait insuffisamment défini l'étendue des besoins et s'était ainsi réservé une marge de choix discrétionnaire ne garantissant pas l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure.

Le Conseil d’État (1) a annulé cette ordonnance en considérant qu’une autorité concédante, lorsqu'elle estime qu'elle pourra être placée dans la nécessité de commander des prestations supplémentaires au cours de l'exécution du contrat, sans être en mesure d'en déterminer le volume exact, peut prévoir, au stade de la mise en concurrence initiale, de telles prestations non assorties d’un montant ainsi qu’un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour ces prestations. Le bordereau des prix unitaires comportait un tableau de prix identifiant bien les différentes prestations supplémentaires.

Relevant que le tableau de bordereau de prix permettait de comparer les prix unitaires des différentes offres et que les candidats admis à concourir étaient à même de demander des précisions sur ce point à l'autorité concédante s'ils l'estimaient souhaitable, le Conseil d’État a considéré que par ces modalités l’autorité concédante n’avait pas manqué à son obligation de définition du besoin.

Ces prestations, relève au surplus le Conseil d’État, avaient aux termes du cahier des charges le caractère de clause de réexamen, le rapporteur public soulignant dans ses conclusions que de telles clauses étaient logiques et courantes dans des contrats de concession destinés à s’exécuter sur une durée importante, en l’occurrence douze ans, et que cette circonstance permettait de conférer au critère de choix relatif à ces prestations supplémentaires une pondération importante sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation. Le Conseil d’État a en outre précisé, en réponse à un autre moyen soulevé par la société requérante, selon laquelle l’offre de la société attributaire serait "anormalement basse", que la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables aux contrats de concession. En effet, les seules dispositions du code de la commande publique relatives aux offres anormalement basses concernent les marchés publics, et non les contrats de concessions.

régissant les marchés publics les textes de détecter les offres anormalement basses que lorsqu’ils passent des marchés publics (2)(3).

Si la Haute juridiction n’a pas suivi les conclusions du rapporteur public qui proposait d’opérer une transposition de ces dispositions au champ des concessions, elle ne semble toutefois pas avoir catégoriquement exclu une telle évolution au cas par cas. En effet, elle se fonde sur le fait que l’instruction n’a en l’espèce pas montré que dans l’hypothèse où de telles prestations supplémentaires seraient commandées, cette circonstance serait de nature à compromettre la bonne exécution de la concession.
 
Notes
puce note (1) CE, 26 février 2020, Commune de Saint-Julien-en-Genevois, n° 436428.
puce note (2) Article L. 2152-6 du code de la commande publique
puce note (3) Article L. 2193-8 du code de la commande publique
 
 
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