Le non-respect passé, par une entreprise, d’une obligation de déclaration du recours à la sous-traitance peut constituer une faute grave justifiant l’exclusion d’une procédure de passation de marché public, sous réserve du respect du droit à l’auto-apurement

La commune de Ramincu Valcea, en Roumanie, a attribué en 2014 un marché public de travaux à un groupement d’entreprises. En 2017, elle a résilié ce contrat en raison de la faute de l’entreprise Delta, mandataire du groupement, qui n’a pas respecté l’obligation de demander à l’acheteur son accord préalable sur le recours à la sous-traitance, ce manquement lui ayant occasionné un préjudice évalué à plus de 500.000 euros. Ces informations ont été publiées via son profil d’acheteur, sur la plateforme électronique nationale de passation des marchés publics.

La même année 2017, un autre pouvoir adjudicateur, la compagnie nationale d’administration des infrastructures routières (CNAIR), dans le cadre de la passation d’un marché de travaux d’élargissement d’une route à laquelle la même entreprise Delta était candidate en groupement, a pris connaissance de cette information et sollicité des précisions de la part de l’entreprise et de la commune de Ramincu Valcea, entre lesquelles une procédure contentieuse était alors pendante. Sur la base de ces éléments et du constat que la décision de la commune n’avait pas été annulée, la CNAIR a rejeté la candidature de l’entreprise Delta pour manquement grave aux obligations principales qui lui incombaient dans le cadre d’un marché public antérieur, lorsque ce manquement a donné lieu à la résiliation dudit marché, à des dommages-intérêts ou à une autre sanction comparable.

Dans le cadre du recours intenté par l’entreprise contre cette décision, la CJUE a été saisie d’une question préjudicielle afin de déterminer si le manquement à l’obligation de déclaration et d’acceptation préalables du recours à la sous-traitance constituait ou non un des cas de défaillance importante dans l’exécution d’une obligation essentielle, visés au paragraphe 4 sous g) de l’article 57 de la directive 2014/24 et pouvait ainsi justifier l’exclusion de la candidature d’une société pour un nouveau marché public.

Dans son arrêt rendu le 3 octobre 2019(1), la CJUE explique que, au regard des motifs mentionnés au paragraphe 4 de l’article 57, la faculté d’exclusion donnée à l’acheteur « est tout particulièrement destinée à lui permettre d’apprécier l’intégrité et la fiabilité de chacun des soumissionnaires » et que son sens est éclairé par le considérant 101 de la directive. Ce dernier mentionne notamment que des candidats doivent pouvoir être exclus lorsqu’ils ont eu, dans l’exécution de marchés, un comportement fautif jetant sérieusement le doute sur leur fiabilité.

La Cour précise notamment que l’établissement d’une relation de confiance entre le pouvoir adjudicateur et l’entreprise attributaire suppose que le premier ne soit pas automatiquement lié par l’appréciation portée, dans le cadre d’un marché public antérieur, par un autre pouvoir adjudicateur, afin notamment de ne pas manquer au principe de proportionnalité qu’elle avait déjà rappelé dans l’arrêt Meca(2). Le pouvoir adjudicateur doit procéder à sa propre évaluation du comportement de l’opérateur économique visé par la résiliation d’un marché public antérieur et, s’agissant du motif d’un manquement aux obligations de demande d’agrément préalable des sous-traitants, prendre en compte notamment l’importance des prestations irrégulièrement sous-traitées. Il doit également examiner si ce marché comportait une obligation d’exécution personnelle par l’adjudicataire lui-même ou s’il subordonnait le recours à un sous-traitant à l’obtention de l’agrément préalable de l’acheteur. De telles exigences sont en effet susceptibles de constituer une défaillance importante de nature à justifier l’exclusion de cet opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché public ultérieure. Elles sont compatibles avec l’article 71, paragraphe 2, de la directive 2014/24, qui permet aux législateurs nationaux d’obliger les pouvoirs adjudicateurs à demander la part du marché qu’il a l’intention de sous-traiter et l’identité des sous-traitants ou de laisser cette faculté à la discrétion des pouvoirs adjudicateurs, afin notamment de contrôler que des entreprises exclues de l’accès à la commande publique ne se voient indirectement confier l’exécution de prestations.

La CJUE indique en outre que dans une telle situation, la CNAIR doit apprécier si, en ne l’informant pas de la résiliation pour faute du marché antérieur, le soumissionnaire n’a pas commis l’irrégularité de dissimulation de renseignements exigés pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion visée au h) du même paragraphe 4 de l’article 57 de la directive.

La Cour précise qu’avant de prononcer une telle exclusion, le pouvoir adjudicateur doit toutefois, laisser la possibilité à cet opérateur économique de présenter les mesures correctives qu’il a adoptées à la suite de la résiliation du marché public antérieur. Comme prévu au paragraphe 6 du même article 57, si ces preuves sont jugées suffisantes, l’entreprise ne peut pas être exclue de la nouvelle procédure de passation de marché.
 
Notes
puce note (1) CJUE, 3 octobre 2019, Delta Antrepriza, Aff. C-267/18
puce note (2) CJUE, 19 juin 2019, Meca, Aff. C-41/18
 
 
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