La prorogation de la durée d’exploitation d’un contrat de concession pour en maintenir l’équilibre économique est susceptible de constituer une modification substantielle nécessitant une remise en concurrence

La société nationale autonome des routes (ANAS), entreprise alors publique détenue exclusivement par l’Etat italien et chargée, sous sa tutelle, de concevoir, construire et gérer le réseau routier italien, a conclu en 1969 avec la société SAT un contrat de concession de travaux portant sur la construction puis l’exploitation de plusieurs tronçons d’une autoroute devant relier les villes de Livourne et Cecina en Toscane à celle de Civitavecchia dans le Latium. Ce contrat prévoyait une réalisation séquencée des différents tronçons, dans des délais susceptibles d’être reportés, puis une durée d’exploitation de trente ans maximum à compter du début d’exploitation de la totalité de l’ouvrage telle qu’initialement prévue dans le plan initial d’exécution des travaux.

Des difficultés liées à l’exécution de cette concession ainsi que des modifications de la législation nationale entraînant de longues suspensions de la construction de l’autoroute ont conduit à plusieurs modifications du contrat initial. Un avenant de 1987 a supprimé le butoir découlant du plan initial, prévoyant ainsi que la durée d’exploitation serait de 30 ans quel que soit la date de début d’exploitation de la totalité de l’ouvrage.

Un nouveau contrat conclu en 1999 entre l’ANAS et la SAT a modifié les conditions d’exploitation d’un des tronçons de cette autoroute, celui reliant Livourne à Cecina, entré en service en 1993, et renvoyé à des avenants ultérieurs les conditions de construction et d’exploitation des autres tronçons.

En 2009 enfin, un nouveau contrat a été conclu entre l’ANAS et la SAT, dit « convention unique », complétant et remplaçant le contrat de 1999 ainsi que les autres contrats antérieurs, et a reporté à 2046 l’échéance du contrat de concession.

Après une phase précontentieuse infructueuse, la commission européenne a intenté un recours devant la cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) pour violation par la République italienne des articles 2 (principes de non discrimination et de transparence pour la passation des marchés publics comme des concessions de travaux) et 58 (obligation de publication d’un avis d’appel à la concurrence pour les concessions de travaux depuis la directive 89/440/CE) de la directive 2014/18/CE du 31 mars 2004, résultant de la prorogation de plus de 18 ans, par cette nouvelle « convention unique » de 2009, de l’échéance fixée au contrat de 1999.

Les circonstances particulières de l’espèce ainsi que les motifs invoqués pour justifier la nécessité de reporter la date d’échéance de la concession autoroutière, ont conduit la CJUE à rappeler et préciser le cadre général dans lequel de telles modifications peuvent être apportées.

La CJUE, dans un arrêt du 18 septembre 2019(1), rappelle que la circonstance que le contrat de concession initial ait été conclu antérieurement à l’adoption de la moindre réglementation européenne en matière de passation des contrats de la commande publique, ne saurait faire perpétuellement écran à l’application du droit pour les actes qualifiables de nouveaux contrats qui seraient pris par un pouvoir adjudicateur après l’entrée en vigueur des directives.

La législation applicable est celle en vigueur à la date à laquelle le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure visant à attribuer un contrat de la commande publique(2). Une modification substantielle apportée à un contrat de la commande publique doit en principe donner lieu à une nouvelle procédure de passation portant sur le nouveau contrat ainsi modifié(3).

Les autorités concédantes peuvent prévoir contractuellement des dates mobiles à partir desquelles commencera à courir la durée d’exploitation d’une concession, notamment pour faire face aux aléas de réalisation préalables nécessaires à la mise en service de l’ouvrage à exploiter. La prolongation effective de 18 années de la durée d’exploitation d’une concession pour un tronçon dont la durée d’exploitation avait antérieurement été fixée à 35 ans est nécessairement une modification substantielle. Elle devait d’autant plus donner lieu à la passation d’un nouveau contrat que cette prolongation n’était pas justifiée par la réalisation de travaux supplémentaires mis à la charge du concessionnaire mais par la nécessité de maintenir l’équilibre économique du contrat entre les parties. Un tel argument ne saurait en toute hypothèse prospérer.

La CJUE a donc prononcé l’irrégularité des clauses de la convention unique de 2009 prolongeant la durée de la concession portant sur le tronçon Livourne-Cecina.
 
Notes
puce note (1) CJUE, 18 septembre 2019, commission contre Italie, C-526-17
puce note (2) CJUE, 5 octobre 2000, commission contre France, C-337/98, points 36 et 37
puce note (3) CJUE, 5 octobre 2000, commission contre France, C-337/98, point 44, et CJUE, 11 juillet 2013, commission contre Royaume des Pays-Bas, C-576/10, points 52 à 54.
 
 
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