La retenue à la source immédiate et définitive sur les dividendes d’origine nationale versés à des sociétés non-résidentes, alors que l’imposition d’une société résidente déficitaire est reportée, voire supprimée à défaut de bénéfice ultérieur, n’est pas conforme au droit européen

Les sociétés Sofina SA et autres, sociétés de droit belge et résidentes en Belgique, ont perçu, de 2008 à 2011, des dividendes à raison de leurs participations dans des sociétés françaises, dans lesquelles elles détenaient des participations minoritaires n’ouvrant pas droit au bénéfice du régime des sociétés mères prévu par le CGI et la directive 2011/96/UE du Conseil, du 30 novembre 2011, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents.
 
En application de l’article 119 bis du CGI(1), combiné à l’article 15, paragraphe 2, de la convention franco-belge, ces dividendes ont fait l’objet de retenues à la source au taux de 15 %.

Les sociétés belges concernées ayant clôturé les exercices 2008 à 2011 avec un résultat négatif, ont adressé sans succès des réclamations à l’administration fiscale française, visant à la restitution des retenues prélevées. Dans la mesure où une société déficitaire ayant son siège en France n’est effectivement imposée sur les dividendes de source française que lorsque son résultat imposable redevient bénéficiaire, les sociétés belges concernées ont invoquées une différence de traitement avec leurs homologues français.
 
Les sociétés belges concernées se sont pourvues en cassation devant le Conseil d’État après avoir vu leurs demandes de restitution rejetées tant en première instance qu’en appel.
 
Le Conseil d’État(2) a sursis à statuer et a posé à la Cour de justice de l’Union européenne une question préjudicielle sur la conformité de la retenue à la source sur des distributions de dividendes n’ouvrant pas droit au régime des sociétés mères, faites à des sociétés belges déficitaires au principe de libre circulation des capitaux garanti notamment par les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
 
Par une décision du 22 novembre 2018(3) la CJUE juge que « les articles 63 et 65 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font l’objet d’une retenue à la source lorsqu’ils sont perçus par une société non-résidente, alors que, lorsqu’ils sont perçus par une société résidente, leur imposition selon le régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l’exercice au cours duquel ils ont été perçus qu’à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes ».
 
Notes
puce note (1) Article 119 bis du CGI
puce note (2) CE, 20 septembre 2017, n° 398662, et 398663, n° 398666 et 398672, n° 398674 et 398675
puce note (3) CJUE, 22 novembre 2018, C 575/17, Sofina
 
 
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