L’insuffisance de la concurrence peut justifier la renonciation à conclure un contrat

Les concessions de plage, dont le cadre juridique est fixé par les articles L. 2124-4 et R. 2124-13 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques et qui autorisent l’occupation du domaine public tout en confiant au concessionnaire des missions de service public (sécurité des usagers, salubrité, etc.), sont des délégations de service public(1), soumises à ce titre au respect des règles de transparence et de mise en concurrence.

La commune de Fréjus a lancé une procédure d’attribution en vue du renouvellement de la délégation de service public relative à l’aménagement et à l’exploitation d’une de ses plages. La société Le Pagus, titulaire sortant, s’est seule portée candidate. La procédure a toutefois été déclarée sans suite par la commune au motif de l’insuffisance de la concurrence et de l’incomplétude de l’offre déposée. Une nouvelle procédure d’attribution a donc été lancée, à laquelle s’est une nouvelle fois portée candidate la société Le Pagus. Sans succès là encore, le lot ayant été attribué à une entreprise concurrente.

Le litige soumis au Conseil d’Etat(2) était un litige indemnitaire : la société réclamait à la commune l’indemnisation du préjudice qu’elle estimait avoir subi en raison de son éviction des deux procédures. Le Conseil d’Etat devait donc se prononcer notamment sur la régularité de ces évictions.
 
S’agissant de l’abandon de la première procédure, la Haute juridiction valide le raisonnement de la commune. Après avoir classiquement rappelé « qu’une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat »(3), il considère en effet « qu’elle peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d’intérêt général » tel que « l’insuffisance de la concurrence ». Comme l’ont relevé les juges du fond, l’insuffisance de la concurrence ne constitue pas un motif susceptible de faire regarder la procédure comme « infructueuse », mais un motif d’intérêt général justifiant l’abandon de la procédure d’attribution.
 
Se penchant ensuite sur l’éviction de la requérante de la seconde procédure d’attribution, le Conseil d’Etat apporte des précisions sur les éléments de l’offre des candidats susceptibles d’être négociés. Il juge en effet « que si une collectivité délégante lance la procédure prévue par les dispositions du code général des collectivités territoriales pour la passation d’une convention de délégation de service public afin d’attribuer un sous-traité d’exploitation d’une plage, qui porte également autorisation d’occupation du domaine public, elle peut librement négocier avec les candidats à l’attribution de ce sous-traité l’ensemble des éléments composant leur offre, y compris le montant de la redevance domaniale, afin de rechercher la valorisation optimale de son domaine ; qu’à ce titre, une collectivité délégante peut notamment prévoir que le montant de la redevance domaniale versée par l’attributaire fasse partie des critères de sélection des offres ; qu’il appartient ensuite à la collectivité délégante, en sa qualité d’autorité gestionnaire du domaine public, de fixer elle-même, au plus tard lors de l’attribution du sous-traité, le montant de la redevance domaniale devant être versée par l’attributaire du contrat ».
 
Notes
puce note (1)CE 21 juin 2000, SARL Plage Chez Joseph, n° 212100
puce note (2) CE 17 septembre 2018, Société Le Pagus, n° 407099
puce note (3) L’article 98 du décret n° 2016-360 du mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit explicitement qu’ « à tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite ».
 
 
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