Publication de l’ordonnance portant diverses dispositions relatives à la gestion de l'infrastructure ferroviaire et à l’ouverture à la concurrence des services de transport ferroviaire de voyageurs

L’ordonnance n° 2018-1135 du 12 décembre 2018 portant diverses dispositions relatives à la gestion de l'infrastructure ferroviaire et à l'ouverture à la concurrence des services de transport ferroviaire de voyageurs a été publiée au Journal officiel de la République française du 13 décembre 2018.
 
Celle-ci résulte de l’adoption du 4ème paquet ferroviaire européen et notamment de son article 22 de la loi n° 2018-515 du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire qui a autorisé le Gouvernement à définir, par voie d’ordonnance, le régime applicable à l’ensemble des contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs.
 
A ce titre, l’ordonnance précise les modalités de passation et d’exécution des contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs (services conventionnés) garantissant une mise en œuvre effective de l’ouverture à la concurrence des services de transport ferroviaire de voyageurs. Elle met ainsi en place, dans un objectif de sécurité juridique, un régime unifié pour l’ensemble des contrats de service public de transport de voyageurs ferroviaire.
 

Le droit au recours du candidat qui n’a pas répondu à l’appel d’offres

A la suite de l’adoption, en 2013, d’une loi régionale relative au système de transport public en Ligurie, le marché de services de transport public a été attribué en un seul lot couvrant tout le territoire de la Région (et non à l’échelle provinciale, comme précédemment). S’estimant dans l’impossibilité d’assurer chacune, à titre individuel, le service de transport public à l’échelle de la Région, des entreprises ont renoncé à présenter une offre mais ont formé un recours tendant à l’annulation de la décision du pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché en cause en un seul lot géographique. Les juges italiens ont alors transmis à la Cour de justice de l’Union européenne une question préjudicielle tendant à déterminer si la directive « Recours » doit être interprétée comme ouvrant un droit au recours à l’opérateur économique pour contester, dans son principe, une procédure d’appel d’offres à laquelle il n’a pas participé lorsque, au vu de la réglementation relative à cet appel d’offres, il est certain ou hautement probable qu’il lui serait impossible de se voir déclarer attributaire du marché.
 
La CJUE(1) considère que les dispositions de la directive « Recours » « ne s’opposent pas à une législation nationale (…) qui ne permet pas à des opérateurs économiques d’introduire un recours contre les décisions du pouvoir adjudicateur relatives à une procédure d’appel d’offres à laquelle ils ont décidé de ne pas participer au motif que la réglementation applicable à cette procédure rendait l’adjudication du contrat concerné en leur faveur très improbable. Néanmoins, il incombe à la juridiction nationale compétente d’apprécier de manière circonstanciée, en tenant compte de l’ensemble des éléments pertinents qui caractérisent le contexte dans lequel s’inscrit l’affaire dont elle est saisie, si l’application concrète de cette législation n’est pas susceptible d’affecter le droit à une protection juridictionnelle effective des opérateurs économiques concernés. »
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Contrôle de cassation sur l’inexécution d’obligations contractuelles justifiant qu’il soit mis fin à l’exécution d’un contrat

Le Conseil d’Etat a récemment(1) ouvert à certains tiers au contrat administratif un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à son exécution. Dans ce cadre, les requérants peuvent notamment « se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général ».

Un tel recours a été formé par un groupement d’intérêt économique (GIE) d’huissiers de justice tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du marché public, attribué à un autre GIE, relatif à l’intervention des huissiers de justice en vue du recouvrement amiable des créances, amendes, condamnations pécuniaires et produits locaux.

Les juges d’appel avaient relevé qu’en méconnaissance de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers et de l’arrêté du 4 août 2006 pris pour son application, qui prévoient que seuls les huissiers de justice ou sociétés titulaires de l’office, et non les GIE auxquels ils appartiennent, peuvent procéder au recouvrement par chèque des amendes, le GIE titulaire du marché s’était vu adresser cinq chèques libellés à son profit. Toutefois, la cour administrative d’appel avait relevé, pour rejeter le recours, que chacun des avis de poursuites correspondant à ces paiements avait été établi par une société d’huissiers membre du GIE et mentionnait expressément que le paiement par chèque devait se faire à l’ordre de cette même société d’huissiers.

Le Conseil d’Etat considère(2) « que c’est par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, que la cour a estimé que le nombre et le montant des chèques irréguliers étaient faibles et qu’aucune intention frauduleuse de la part du GIE attributaire des marchés n’était établie ; qu’en jugeant que ces irrégularités n’étaient pas constitutives d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettraient manifestement l’intérêt général et justifieraient qu’il soit mis fin à l’exécution de ces contrats, la cour n’a entaché son arrêt d’aucune erreur de droit et n’a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ».
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Gestion du domaine public et compétence pour conclure un contrat de mobilier urbain

La commune de Bègles avait conclu, avec un opérateur économique, un contrat ayant pour objet la mise à dispositions de modules d’affichages destinés à l’information municipale et à la publicité. Une société concurrente avait alors formé un recours tendant à l’annulation de ce contrat, accueilli en appel au motif qu’à la date à laquelle le contrat avait été conclu, la commune était membre d’une communauté urbaine qui était seule gestionnaire du domaine public routier sur lequel le mobilier urbain en cause était installé. Les juges d’appel en avaient déduit que le contrat en litige avait un contenu illicite, faute pour la commune de disposer du pouvoir de concéder à son cocontractant, en contrepartie des prestations obtenues, le droit d’exploiter commercialement les mobiliers urbain.
 
Toutefois, le marché de mobilier urbain passé par la commune avait pour objet de permettre la réalisation et la fourniture de prestations de service en matière d’information municipale par voie d’affichage. Il répondait donc aux besoins de la commune. En contrepartie des prestations assurées, le cocontractant se rémunérait par l’exploitation, à titre exclusif, d’une partie des mobiliers urbains à des fins publicitaires. Le Conseil d’Etat en déduit donc qu’ « un tel contrat ne constituait (…) ni une simple convention domaniale, ni une convention se rapportant à la gestion de la voirie. Par suite, si l’installation sur le domaine public routier des dispositifs de mobilier urbain nécessitait la délivrance d’une autorisation de la part du gestionnaire du domaine public, celui-ci n’était compétent ni pour prendre la décision de recourir à ce mode d’affichage, ni pour l’exploiter. » Les juges d’appel ont donc commis une erreur de droit en déduisant de la circonstance que l’implantation des mobiliers urbains sur le domaine public routier nécessitait la délivrance d’une permission de voirie par la communauté urbaine l’incompétence de la commune pour passer un tel contrat.
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