Concession de service public : retour à l’autorité délégante des provisions non utilisées en fin de contrat

Une société a saisi le Conseil d’Etat d’une requête contestant la « loi du pays » n° 2018-16 LP/APF adoptée le 14 mars 2018 par l’Assemblée de la Polynésie française relative aux provisions pour renouvellement des immobilisations dans les délégations de service public. Cette loi du pays prévoit notamment qu’ « à l’échéance du contrat de délégation de service public, le solde des provisions pour renouvellement [des immobilisations] non utilisé est restitué à l’autorité délégante qui en dispose dans l’intérêt des usagers du service public ».

Statuant sur la régularité de ces dispositions, le Conseil d’Etat va tout d’abord rappeler(1) que « dans le cadre d’une concession de service public mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique. Le contrat peut attribuer au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d’une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s’opposer à la cession, en cours de concession, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée ». En outre, « à l’expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application de ces principes, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu’elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. Le contrat qui accorde au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des biens nécessaires au service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique, ou certains droits réels sur ces biens, ne peut, sous les mêmes réserves, faire obstacle au retour gratuit de ces biens à la personne publique en fin de concession ».

Se penchant plus particulièrement sur les dispositions précitées de la loi du pays, la haute juridiction précise(2) qu’il résulte des principes qui viennent d’être rappelés « que les sommes requises pour l'exécution des travaux de renouvellement des biens nécessaires au fonctionnement du service public qui ont seulement donné lieu, à la date d'expiration du contrat, à des provisions, font également retour à la personne publique. Il en va de même des sommes qui auraient fait l'objet de provisions en vue de l'exécution des travaux de renouvellement pour des montants excédant ce que ceux-ci exigeaient, l'équilibre économique du contrat ne justifiant pas leur conservation par le concessionnaire. »

Ainsi, en l’espèce, la loi du pays contestée, en ce qu’elle prévoit notamment que les provisions pour renouvellement constituent un « financement de l’autorité délégante » et que toutes ces provisions qui demeurent non utilisées en fin de contrat doivent revenir au délégant, fixe des règles qui découlent du régime des concessions de service public sans méconnaître ni les libertés contractuelle et d’entreprendre, ni le droit de propriété, ni le principe de libre administration des collectivités territoriales, ni les principes de la commande publique.
 

Notion de « contrat d’emploi » exclu du champ d’application de la directive « Marchés publics »

Conformément aux dispositions de l’article 103 de la Constitution grecque, des lois spéciales peuvent prévoir le recrutement exceptionnel, par des organismes publics, de personnel via des contrats de droit privé d’une durée déterminée, en vue de satisfaire des besoins imprévus et urgents. Une telle loi, adoptée en 2016, offrait la possibilité aux autorités publiques de recruter, par des contrats de droit privé, du personnel « pour répondre aux besoins de nettoyage de bâtiments » ainsi « qu’aux besoins de restauration [et] de fourniture de repas ». Cette loi prévoyait enfin que les candidats à ces postes devaient être sélectionnés sur la base de critères tenant à la durée de leur période de chômage, à l’existence d’enfants mineurs à charge ainsi qu’à leur expérience professionnelle. Sur ce fondement, deux hôpitaux grecs de droit public avaient conclu des contrats de travail de droit privé à durée déterminée afin de pourvoir à leurs besoins en restauration, en fourniture de repas et en nettoyage.

Une société avait alors contesté les contrats de recrutement ainsi conclus, considérant que ces derniers portaient sur la fourniture de services qui auraient dû faire l’objet de procédures de passation de marchés publics. En effet, selon elle, eu égard à leur objet et à leurs modalités de conclusion, ces contrats ne pouvaient être regardés comme des « contrats d’emploi » exclus du champ d’application de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, conformément aux dispositions du g) de son article 10 (transposé au 3° de l’article 7 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics).

La Cour de justice de l’Union européenne précise(1) tout d’abord que cette notion de « contrat d’emploi » n’est pas définie par la directive et ne contient aucun renvoi au droit des Etats membres, de sorte qu’elle doit trouver dans toute l’Union européenne une interprétation autonome et uniforme. En l’occurrence, la Cour estime que cette notion « vise tous les contrats en vertu desquels un pouvoir public embauche des personnes physiques afin de fournir lui-même des services et qui donnent lieu à une relation de travail par laquelle ces personnes accomplissent pendant un certain temps, en faveur de ce pouvoir public et sous la direction de celui-ci, des prestations en contrepartie desquelles elles touchent une rémunération ». Dès lors, « l’article 10, sous g), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que relèvent de la notion de « contrats d’emploi », visée à cette disposition, des contrats de travail […] à durée déterminée individuels qui sont conclus avec des personnes sélectionnées sur le fondement de critères objectifs tels que la durée du chômage, l’expérience antérieure et le nombre d’enfants mineurs à la charge de celles-ci ».

Toutefois, le choix, pour une personne publique, de recourir à un contrat d’emploi en lieu et place d’un marché public, peut faire l’objet d’une contestation juridictionnelle. En effet, la Cour précise que l’article 1er de la directive « Recours » 89/665/UE « doit être interprété en ce sens que la décision d’un pouvoir adjudicateur de conclure des contrats d’emploi avec des personnes physiques pour la fourniture de certains services sans avoir recours à une procédure de passation de marchés publics (…), au motif que, de l’avis de celui-ci, ces contrats ne relèvent pas du champ d’application de cette directive, peut faire l’objet d’un recours au titre de ladite disposition, introduit par un opérateur économique qui aurait intérêt à participer à un marché public ayant le même objet que lesdits contrats et qui estime que ceux-ci relèvent du champ d’application de ladite directive ».
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Attribution d’un marché public de fourniture à une entité privée assimilée à un hôpital public

Le Sacro Cuore, structure religieuse italienne de droit privé, participe au système public de programmation de santé de la région de Vénétie sur le fondement d’une convention ad hoc, en sa qualité d’hôpital « classé », assimilé en tant que tel à une structure publique. La région de Vénétie lui a accordé une subvention d’un montant de 700 000 euros destinée à couvrir le coût représenté par la fourniture gratuite d’un médicament à tous les organismes de santé de cette région intéressés, ces derniers devant seulement s’acquitter des frais de livraison dudit médicament. La société IBA, fabricant également ce médicament, avait alors contesté ce contrat, estimant que ces prestations devaient être fournies dans le cadre d’un marché public.

Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne relève(1) tout d’abord que le caractère onéreux du contrat contesté « ne fait aucun doute ». En effet, un tel contrat, « par lequel un opérateur économique s’engage à fabriquer et à fournir un produit à différentes administrations en contrepartie d’un financement intégralement affecté à la réalisation de cet objectif, relève de la notion de contrat « à titre onéreux », au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18, quand bien même les coûts de fabrication et de distribution dudit produit ne seraient pas entièrement compensés par cette même subvention ou par les frais de livraison susceptibles d’être facturés auxdites administrations ».

La seconde question portait sur la conformité au droit de l’Union de la législation italienne qui, en assimilant des hôpitaux privés « classés » aux structures de santé publiques en raison de leur intégration dans le système de programmation publique de santé nationale, les soustrait à la réglementation relative aux marchés publics, y compris lorsqu’ils sont chargés de fournir des médicaments à des structures publiques en contrepartie d’un financement public. La Cour rappelle tout d’abord que le caractère public ou assimilé public de l’opérateur économique avec lequel un pouvoir adjudicateur conclut un marché public n’a pas pour effet d’écarter l’application des procédures de publicité et de mise en concurrence préalables à la conclusion de contrats ayant le caractère de marchés publics. Ensuite, elle constate qu’aucune relation de quasi-régie n’existe entre l’institution religieuse et les pouvoirs adjudicateurs parties au contrat, faute de respect du critère de contrôle analogue. En outre, ce contrat n’entre pas dans le champ de la coopération entre entités publiques dès lors que l’institution religieuse en cause est une entité privée. Par suite, la législation italienne, qui prévoit l’attribution, sans mise en concurrence préalable, d’un marché de fourniture de médicaments à une institution privée assimilée à un hôpital public du fait de son intégration dans le système de programmation publique de santé nationale, est déclarée contraire à la directive 2014/18/UE.
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