Des nouvelles mesures pour aider les entreprises à faire face aux conséquences économiques de la crise sanitaire

Afin de favoriser la relance économique dans un contexte de crise sanitaire sans précédent, une nouvelle ordonnance, prise sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, a été adoptée le 17 juin (1).

Elle vise notamment à faciliter l’accès des entreprises en redressement judiciaire aux contrats de la commande publique en précisant expressément que les entreprises qui bénéficient d’un plan de redressement sont autorisées à participer aux procédures de mise en concurrence sans avoir à démontrer qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat. Les pratiques des acheteurs sont effet diverses et il convient de sécuriser l’accès de ces entreprises en voie de redressement aux marchés publics.

Afin de renforcer la part des PME et des artisans dans la commande publique, l’ordonnance étend aux marchés publics globaux le dispositif applicable aux marchés de partenariat en faveur de ces entreprises. Les acheteurs publics seront donc tenus de leur réserver l’exécution d’au moins 10 % de la valeur estimée de leurs marchés globaux. La part que les candidats à ces marchés globaux s’engagent à confier à des PME ou à des artisans devient en outre un critère obligatoire de sélection des entreprises titulaires.

Enfin, pour que les entreprises qui ont connu une forte diminution voire une interruption de leur activité du fait des mesures prises pour lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 ne soient pas doublement pénalisées, l’ordonnance neutralise, dans l’appréciation de la capacité économique et financière des candidats aux marchés publics et concessions, la baisse du chiffre d’affaires pour les exercices comptables affectés par les conséquences de la crise sanitaire.

Alors que les deux premières mesures sont applicables jusqu’au 10 juillet 2021, cette dernière mesure doit pouvoir s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2023 dès lors que la capacité économique et financière des candidats peut être appréciée au regard du chiffre d’affaires réalisés sur les trois derniers exercices disponibles.
 

Une personne publique qui va bénéficier d’un transfert de compétence peut lancer une procédure de passation d’un contrat de la commande publique à condition de faire connaître la date de ce transfert et de ne signer le contrat qu’à la date d’effet du transfert

Des concurrents évincés de l’attribution des lots d’une délégation de service public de concession d’exploitation de plages naturelles par la métropole Nice-Côte d’Azur ont saisi le juge des référés précontractuels dont ils ont obtenu l’annulation de la procédure de passation au motif que la personne publique n’était pas encore compétente en la matière à la date de signature des contrats.

Le Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi par l’autorité concédante, aurait pu se contenter de casser l’ordonnance pour la raison, déjà précisée dans sa décision Demathieu et Bard du 30 juin 1999 (1), qu’il ne relevait pas de l’office du juge du référé précontractuel de connaître de la compétence de l’auteur des décisions attaquées en matière d’attribution d’un contrat de la commande publique. Cette voie de recours ne permet en effet de soulever que des moyens tenant à des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il n’en irait pas nécessairement de même dans le cas d’autres voies de recours. Le Conseil d’Etat a donc, dans une décision du 9 juin 2020 (2) saisi l’occasion qui lui était offerte par l’espèce, pour préciser à quelles conditions la conduite d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique par une autorité incompétente n’entache pas cette procédure d’irrégularité.

En effet, la métropole avait décidé de faire jouer le droit de priorité que lui reconnait le code général de la propriété des personnes publiques pour se voir concéder ces plages naturelles et un arrêté préfectoral avait acté ce transfert et sa date d’effet. Elle souhaitait donc pouvoir anticiper la passation de contrats de d’exploitation de ces plages afin que ces services puissent effectivement commencer au premier jour du transfert de compétence.

Le Conseil d’Etat a donc jugé que, « lorsqu'une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l'exécution d'un contrat de la commande publique, notamment parce qu'elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu'une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu'elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu'elle n'est pas encore compétente à cette date pour le conclure. »

Les seules conditions à respecter sont alors que la personne publique ait fait savoir dès le lancement de la procédure de passation que le contrat ne sera signé qu'après qu'elle sera devenue compétente à cette fin et que tel soit bien le cas.

Le Conseil d’Etat ajoute qu’une personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique à laquelle elle est substituée de plein droit à cette date de signature.
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En procédure adaptée, la simple obligation de hiérarchisation des critères n’interdit pas une pondération « particulièrement disproportionnée » en faveur d’un critère, à condition de ne pas priver un critère de toute portée ou de ne pas écarter l’offre économiquement la plus avantageuse

Deux sociétés ayant soumissionné à un marché public passé selon une procédure adaptée par le ministère de la défense pour faire réaliser des services de formation ont contesté la décision de l’acheteur d’écarter leur offre sur une pluralité de moyens parmi lesquels le fait que l’acheteur avait accordé une pondération écrasante de 90% au critère de la valeur technique des offres, ne laissant qu’un poids de 10% au critère du prix.

La Cour administrative d’appel avait fait droit à ce moyen en jugeant que l’acheteur ne démontrait pas la nécessité d’appliquer une pondération aussi « particulièrement disproportionnée », et que cette disproportion était de nature à vider le critère du prix de toute portée alors que seul le prix est susceptible d’être retenu comme critère unique.

Saisi en cassation, le Conseil d’Etat, dans une décision rendue le 10 juin 2020 (1), a été conduit à préciser la marge de liberté dont disposent les acheteurs dans la pondération des critères d’attribution du marché.

Il ressort de la jurisprudence européenne (2)(3) et de l’article 67 de la directive 2014/24/UE, que transposent l’article 53-I du code des marchés publics alors applicable, devenu les articles L. 2152-7 et L. 2172-8 ainsi que R. 2152-6 à R. 2152-12 du code de la commande publique, que les seules conditions que les critères de choix et leur pondération doivent respecter de manière certaine sont :
  • d’une part, d’avoir un lien avec l’objet du marché,
  • et, d’autre part, de permettre d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse.

Ce cadre juridique confère une grande marge de manœuvre aux acheteurs dans le choix des critères et de leur pondération. Au surplus, en l’espèce la procédure adaptée n’imposait à l’acheteur qu’une simple obligation de hiérarchisation des critères, l’acheteur ayant librement choisi de les pondérer.

Le cumul des trois motifs retenus, et en particulier l’affirmation que l’acheteur aurait dû justifier la nécessité d’une si forte différence de pondération entre les deux critères, a conduit le Conseil d’Etat à juger que la Cour avait commis une erreur de droit. La rapporteure publique Mireille Le Corre estimait, dans ses conclusions, que la cour aurait dû s’en tenir à vérifier si la pondération retenue ne conduisait pas à priver le critère du prix de toute portée ou à écarter l’offre économiquement qui était manifestement la plus avantageuse.
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